刑诉法上双重许可制度的适用范围

 

　　在刑诉法第37条中规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调查证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。”从本条可以看出辩护律师有收集、调查证据的权利，但是必须要经过一重许可，即要经过证人或者其他有关单位和个人的同意，或者经过人民检察院和人民法院的途径来收集、调查证据，这即是辩护律师行使调查取证权的一重许可制度。

 

　　而双重许可制度在刑诉法第37条第2 款中做出了规定：“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经过被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”这里用了“并且”一词，即在这里辩护律师行使权利需得到双重的许可，但是由于立法中用语的不严密，在双重许可的适用范围上有歧义，对于法条中的“并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意”可以有两种理解：

 

　　（1） 律师行使调查取证权的个人许可方有三类，即被害人、被害人的近亲属、被害人提供的证人。

 

　　（2） 律师行使调查取证权的个人许可方有三类，即被害人、被害人近亲属提供的证人、被害人提供的证人。

 

　　出现这两种不同理解的原因在于如何理解“其近亲属、被害人提供的证人”，如果将其理解为两者并列，则会出第（1）种理解。如果将其近亲属与被害人理解为证人的两个不同的修饰成分，则会出现第（2）种理解。这个好象是完全语法上的错误，却带来了两种完全不同的法条上的理解，对我们的司法实践中会带来了很多争议，如辩护律师向被害人的近亲属或者其所提供的证人调查取证是否需要事先经过人民法院或者人民检察院的同意？这直接涉及到证据是否有效，能否作为有效的证据在法庭上加以使用的问题，因此，对此必须有一个清楚的解释。

 

　　这里笔者认为第（1）种解释从司法实践的角度来说较第（2）种说法更具合理性，也更合乎立法者的本意。其理由如下：

 

　　首先，就立法者的本意来说，在刑事诉讼中设立双重认可制度本身在于对辩护律师尤其是被告方行使向被害人一方调查取证权利的一种限制，即将其置于公权机关的监督下并且充分尊重被害人一方的自由意志。因此，适用双重许可制度的范围应该限于与被害人具有非常密切的联系或者对判断案件的事实情况具有十分重要作用的人。被害人的近亲属长期以来与被害人共同生活，与其具有非常密切的联系，在被害人受害之后往往成为被害人寻求精神慰藉之所在，近亲属的安慰和鼓励往往对被害人走出痛苦具有关键的作用。因此从这个角度来说，近亲属与被害人之间的联系在被害人受害之后大大加强了，在很多司法实践中我们可以看到，近亲属的状况如何往往与被害人的情绪、身体情况有着相当密切的联系，因此，被害人的近亲属较其提供的证人来说，与被害人之间的联系显然是更为密切一些。

 

　　其次，从法条的用语来看，第（2）种解释在用语的规则来看也是站不住脚的。“其近亲属、被害人提供的证人”这里将近亲属放置于被害人之前显然是不合适的，就一般情况而言，被害人作为犯罪整个过程的亲历者，其所提供的证人显然是要比作为一般旁观者的近亲属所提供的证人在诉讼过程中具有更强的证明能力，按照证明力的大小排序，也应该是“被害人、其近亲属提供的证人”。再者从语法角度来说，前文中是“被害人”，从语句连贯的角度来说，也应该是将被害人放在其近亲属之前。

 

　　最后，在司法实践中来看，被害人提供的证人与被害人的近亲属提供的证人往往是趋于一致，在实践中被害人与其近亲属不可避免地会对受害的原因、过程进行共同的反思，近亲属所提供的证人往往先于被害人进行了研究。被害人与其近亲属具有一致的利益和要求，即都希望提供强有力的证据，将被告方绳之以法，因此在这里严格区分证人是由被害人提出还是由其近亲属提出是否有其必要。同时，近亲属不是犯罪过程的亲历者，其所提供的证人的证明力显然是值得研究的，更无必要将其列入双重许可的范围。

 

　　综上所述，刑诉法上的双重许可的适用范围应限于被害人、被害人的近亲属及被害人所提供的证人应更为合理也更符合我国目前的司法实际。

【作者简介】
周乐忆，武汉大学法学学士，武汉大学经济法学硕士，广东百思威律师事务所执业律师合伙人。