家宅法的变迁及其启示

 

　　一、家宅与家宅法

 

　　家宅（homestead）是作为一个家庭日常生活的固定场所而存在的土地及其建筑物、附属设施、园地等。 在现代财产法理论上，家宅不仅是不动产，还是生存财产和人格财产。所谓生存财产，指为维持所有人最低限度的生存所必要的财产。它对于人的重要性，远高于所谓的奢侈财产，即满足这种最低限度的生存需要以外的财产，如金项链、金耳环等。所谓“人格财产”（Personal property），指与人格（Personhood）紧密相连、其灭失造成的痛苦无法通过替代物补救的财产。相反的财产是可替代财产（Fungible property），其中最典型的是金钱。 家宅作为家庭成员私生活的根据地，无疑应当归属于上述两种财产，应该享受远高于对一般不动产的保护。

 

　　西方国家为此设立了许多制度，比如宪法上的住宅不可侵犯条款， 刑法上的非法侵入住宅罪， 民法上的住宅适住性担保义务等。 但最典型的则是发源于美国又为瑞士等国仿照的家宅制（又译作家产制）。

 

　　需要说明的是，通常所说的家宅制度有两种：第一种是政府为开发荒地或落后地区，规定移民所开垦的土地，在一定年限之后，赋予其所有权的制度。1862年美国林肯总统颁布的宅地法即属此类。1891年美国颁布联邦家产法（United States Homestead Law），规定以一定条件，将国有土地交于移住人民，以之为不得扣押之物，而奖励殖民。我国古代也曾有类似的制度。如在战乱之后，土地荒芜、人口稀少，为发展农业生产，对在某些地区开荒的农民授予所有权，并减免农业税数年，有的还赠与稻种、农具和耕牛。 第二种为保护家庭住宅权的制度。根据《元照英美法词典》的解释，家宅“指某一家庭居住的住宅，包括附属的土地和其上的建筑物，它是家庭的主要住所。在宅地豁免法（homestead exemption law）上，尤指享有免于被强制执行特权的家庭住宅。亦作homestead estate。” 本文考察的主要是这种制度。

 

　　二、家宅法的起源和发展

 

　　家宅法起源于美国的德克萨斯州（Texas）。在1820年代，墨西哥为了吸引定居者，就颁布法律，赋予移民自由土地，免于美国债权人的追索。处在墨西哥治下的德克萨斯在1829年颁布了一项类似的法令。从墨西哥独立出来之后，德克萨斯很快确立了给新兵免费土地和赋予家宅豁免权的法律（1839年）。当时该州还没有加入美利坚合众国。 1841年，佐治亚（Georgia）和密西西比（Mississippi）成为首批追随德克萨斯建立自己的家宅豁免法的美国州。到1848年，康涅狄格（Connecticut）、威斯康星（Wisconsin）和密歇根（Michigan），加上美国南部的一些州，都通过了类似的法令。到1864年，这个数字增加到31个州和地区。

 

　　有些州还在宪法中确立了家宅制度。如德克萨斯州1845年宪法特别授权议会制定家宅法。该洲宪法还明确规定，属于一个家庭的财产免于因为债务原因的强制拍卖。在家主逝世以后，其他家庭成员仍然享有居住权。威斯康星州1848年宪法也授权议会制定家宅法。

 

　　民国时期学者孟普庆曾对美国家宅法的内容和目的做了如下的概括：“是以一定面积或一定价格之土地及家产牲畜之类，为一家之财产登记法律，许其有不可侵权，置之于债权人诉追之外，使其家产得继续存在之制度。北美诸州家产法之目的，在使定住农村农民所有地设家产权，借以防止其分割，使之为农民一家之生活维持。”

 

　　这个归纳基本上是正确的。美国人自己也认为，这个法律的目的就是“为了保护家庭免于贫困和无家可归”。有位州法官在1864年还指出：“这部法律就像一个仁慈的天使，在我国家庭之上徘徊并保佑着它们。”它还被认为是与20世纪福利国家（welfare state）的观念有些相似的制度。

 

　　家宅法的主要内容包括如下几个方面：第一，申请作为家宅的土地及其建筑物要属于设立人（homesteader），不允许在别人的土地上设立家宅。而且家产总值不得超过一定数额，如田纳西（Tennessee）州宪法就明确宣布，家宅总值不得超过1 000美元。 其次，必须经过法定的登记和公示程序；再次，必须以家主为核心的一家人确实将此居所作为他们的家（his family must make it his home），即定居（occupied）于此。因此，得到这一制度利益的是家主的家庭（the family of the homesteader），而不仅是家主个人。第四，在家主有生之日，其能以此对抗所有债权人的要求，即所谓的家宅豁免（homestead exemption）。但这一权利仅仅属于家主，而不能分割或转让给家主的亲属如妻子或儿女。 但是这并不意味着家主可以独自决定放弃家宅，而不必征求其他成员的同意。对此法律上也有相应的限制。如果还有未成年子女且缺乏必要的生存保障的话，是不允许家长放弃或终止家宅权的。 第五，在家主逝世以后，只有直系亲属如鳏夫、寡妇和未成年子女可以继续居住于家宅，并可以对抗债权人和法定继承人。1871年德克萨斯州曾发生了一个案例：一位被解放的奴隶（Lettie Marshall）向法院起诉，请求承认其对前主人家产的权利。她的理由是自己已经被视为主人的家庭成员，而不是奴隶，并举了许多证据。这给该州法院出了难题，因为该州宪法上没有明确家庭（family）的含义。当时的法官为此进行了激烈的辩论。但这种情况是不多的，因为大部分的州都明确规定了家庭成员限于丈夫、妻子和儿女等直系亲属。例如田纳西（Tennessee）州宪法就明确宣布，在家主有生之日，和寡妇以及孩子未成年的时候，可以免于债务执行。像Lettie Marshall这样的前奴隶是不能宣称有权利的。 到19世纪下半叶，美国法学界基本确定了核心家庭的概念，“丈夫，妻子和儿女”成为主流看法。有关争论也因此终结。但还要指出的是，在19世纪的美国法律史中，此类案件的上诉率居于前列。

 

　　三、大陆法系引进家宅制

 

　　进入20世纪，家宅制走进了欧洲大陆。一些大陆法系国家陆续采用了这一制度。首先是一些国家的宪法确认了这一制度。如最早规定住宅权的德国《魏玛宪法》（1919年）第155条规定：“土地之分配及利用，应由联邦及州加以监督，以防止其滥用。且使所有德国人均获健康之住居，所有德国家庭，尤其子女众多之家庭，均得应其需要，获得住居，及家庭所需要之家产。将来制定之家产法，应特别顾及出征军人。” 丹麦1922年5月颁布的《宪法》第111条也规定：“务使每个家庭有建立家宅之可能，或有家庭工场，以为职业上之训练。二者皆受保证，永达目的。应特别注意有多数子女之家庭及残疾劳工。”

 

　　先后颁布家宅法的则有法国、德国和瑞士。法国于1909年公布《家产法》，大体仿照美国之家制。其具体内容如下：（一）立法目的在维持小地主之存在；（二）其方法在以法律禁止已编入家产之财产扣押；（三）在继承时，依一定条件，使免家产之分割，当事人得自由设定家产；（四）家产设定之范围为家产及附属物，或家产及其附属土地或附近之土地，其价格以八千法郎为限；（五）得为家产设定者：甲、为夫对于自己之所有财产，夫妇之共有财产，及依妻子之同意，对于妻之特有财产，而属于其管理之物，亦得为之；乙、为妻无须夫之同意，对于自己之特有财产，由自己保有其管理权之物，得以设定家产；丙、为鳏夫寡妇及离婚之配偶，有未成年之子女者，得以自己之特有财产为家产。既登记为家产，其财产及孳息虽于破产或倒闭营业时，不得扣押之，因此亦不得为抵押权之标的，更不得以买回条件而出卖。又：家产所有人不得为抛弃、扣押之禁止之利益，所有权得转让家产之全部或一部，并得废止家产，但所有人已结婚或有未成年之子女时，应得妻或亲属会之同意。关于家产之继承，所有人有未成年子女而死亡时，于末子达于成年前应迟延继承之分割。

 

　　德国在1920年公布《家产法》，全文为38条，规定了关于家产制度之原则，其详细规定则委诸各邦。 该家产法内容之要点：（一）家产之种类，分为住宅家产及农场家产二种。前者为附有菜园之住宅，后者为一家人口不雇劳工而自行耕种之农业地。各邦最高官署得限制家产土地之最高额及其最低额面积。（二）家产之设定，分交付设定与自己设定二种。交付设定者，依国家各邦地方自治团体及受各邦特许之其他公共组合及公益企业者之交付为之，即取得可为家产之土地，以交付于个人而为家产之设定.此交付原则上为所有权之转让，然得为地上权或永佃权之设定。此种家产之性质及交付者名称应登记于土地登记簿。其登记之性质，应于第一次序为之。自己设定因为家产之登记而成立。然自己设定之形式，亦应依交付设定之形式，即应以交付契约，定土地之价格而为登记及登记上为交付之人对其家产有先买权之二点，与交付设定相同。有家产交付资格者，为设定及扩张家产，得依法请求征收土地。（三）为家产适用及处分之限制。家产所有人应常住于家产而为适当之经营，否则家产交付人有买回其家产之权利，而家产交付人亦得以交付契约，就其他情形保留买回权。家产所有人得家产交付人之同意，得以家产与其他土地结合而扩张家产，但应登记其土地之价格。家产所有人转让家产之全部，或依强制执行出卖或破产管财人出卖时，家产交付人有先买其家产之权，但家产所有人转让其家产于配偶或其他一定之近亲属时，不在此限。家产交付人所买回家产支付之代价，不得超过于土地登记价格加算建筑物及土地改良时价之总额；但土地价格低落时，则应减去其差额。家产所有人分割家产或为家产之一部之让与时，应得家产交付人之同意；但分割部分为独立之家产或为家产之一部为合法之经营，而无害家产之经济的独立时，家产交付人不得拒绝同意。于家产设定负担时，应得交付人之同意，但为合法之经营，且不害于家产经济的独立程度之负担设立，成为家产之取得费、建筑费或设备费之偿还，或为家产之改良，或对于共同继承人之继承，而设定抵押权或土地债务时，交付人不得拒绝同意。家产于继承时，非得家产交付人之同意，不得分割。故不为一子继承时，如交付人不同意于家产之分割，不得出卖其家产而分受其代价，或以家产为继承人之共有。家产设定后所生对人的债务，不得对家产为强制执行，关于家产设定前之债权，家产设定一年内，依强制执行为保全；抵押之登记，于登记后五年内，不为清偿时，得拍卖之。（四）家产之废止。家产废止，除应得交付人之同意外，应得各邦最高官署之许可；该官署得命以本法所定之价格，移转于指定之第三人。（五）为家产之奖励，对于家产设定及扩张行为之程序，免除一切税捐。

 

　　德国民法学者认为，《家宅法》的出台，是为了迎合“小民之居住需求与经济需求”，而将“带有园地的单户住宅”，或者小型农地和园地（“经济型住宅”），合并成法律上的统一体，即家宅。其社会目的，是为了对中下收入社会阶层，进行殖民与安置。这和前述美国式家宅法的出台是类似的。但在德国，可能由于土地不如美国的广阔，家宅制度并未得到广泛推行，并已于1993年废除。

 

　　瑞士可能是移植家宅法最有诚意的国家。1907年通过的《瑞士民法典》规定了家宅制度，施行至今。其内容和德国很接近。根据史尚宽先生1973年在台湾出版的《亲属法论》一书中的介绍， 以及大陆近年翻译出版的《瑞士民法典》， 其主要内容如下：（一）基本原则由民法典规定，关于家产的设定等具体内容由各州制定，但必须经联邦会议承认，始生效力。（二）申报程序。申报的时候，必须将供农业或其他产业使用的不动产或住宅及其附属物一同申报，并由主管官署审查。其审查项目包括：一是申报为家宅的财产，不得较维持家属通常生计或供其居住之用所必要者为大。二是财产是否存在权属争议。在申报之后、认定之前，应以公告对于债权人或因家产之设定可认为其权利受侵害之人，催告其为异议之提出。对于抵押权人，应特别通知其有前项之公告。如债权人提出异议，自不得设定家产。在公告期间结束且没有异议的，该管官署认可其设定。在登记于不动产登记簿之后发生效力，其等级以职权公示之。（三）家产的使用。家产设定成立之后，所有人的家属应自己耕种土地，经营产业或居住其房屋，但因重要事由经主管官署一时许可例外时，不在此限。对于为家产的土地或房屋，不得新设定抵押权。所有人对于家产不得让与、出租或出佃。对于家产及其从物，不得为强制执行，但强制管理不再此限。主管官署对于所有人得课以收容其尊亲属及卑亲属之血亲及兄弟姊妹于家产内之义务，但以其收容有迫切需要、而其人并非不适于收容时为限。所有人为支付无能力时，于其土地房屋置特别管理人。管理人应在维持家产目的之下，保护债权人之利益。对于债权人之清偿，依不足证书之年月日先后及破产法上之顺序为之。（四）家产的继承和废止。所有人死亡时，以依遗嘱将家产有效移转于继承人时为限，得使家产继续存在。无前项遗嘱，土地登记簿之登记，于所有人死亡后涂销之。所有人可以于生前废止家产。所有人为此目的，应向主管官署声请土地登记簿上登记之涂销，其声请应公示之。如无有权的异议之提出时，应涂销之。

 

　　加拿大的魁北克（魁北克民法典第401条及以下各条）也规定了家产制度。

 

　　四、我国学者对家宅法的介绍和研究

 

　　我国20世纪30年代起草民法典的时候，仿照日本民法，没有规定家宅制。 但民国时期已有学者注意到并介绍了美国、德国等的家宅制度（当时称为家产法）。并认为只有这一制度才能有效保障农民的土地和住房权益。前面提到的民国学者孟普庆就认为，各国家产法的基本目的是“保证耕者有其田，确立自耕农制度。”但是，“土地法（指国民政府1930年颁布的旧土地法）最小面积单位之规定，绝非同于各国家产法之作用。故于土地所有权之分配问题，毫无关系。”而根据孙中山先生民生主义理论，“将来民生主义，真是达到目的，农民问题真是完全解决，是要耕者有其田。”“耕者有其田”是“农民问题最后之归宿。”“本土地法为依据中山先生民生主义而制定，则一面固应限制国民有最高额土地所有权，一面更应确定国民有最低额土地所有权，一般过小农及佃农得以维持最低之生活，而实现耕者有其田之政策。顾现在如第一百四十条之规定，纯在确立土地最小单位之适用面积，并非确立土地最小单位之所有面积，实未合中山先生民生主义之本旨。”因此，作者认为，“将来不欲真正解决民生问题则已，如欲解决之，则非从确立土地最低额所有权之分配，以创立自耕农制度不可，其最和平之政策，则非有颁行类似德美法诸国所定家产法之律令，不足以补偏救弊也。” 著名民法学家史尚宽晚年在台湾出版的民法教科书里对瑞士的家宅法也有详细的介绍，但对是否引进没有明确意见。

 

　　在大陆，1949年之后长期没有人对此进行研究，直到徐国栋先生《绿色民法典草案》的出台。徐主张在我国民法典中设立这一制度。其理由是：“家宅作为家庭的基本生活条件，对每个家庭成员意义重大。特别是对未成年人而言，由于其依赖父母居住和生活，父母对作为家宅的房屋的处分，事关他们的未来。近几年发生若干起父母作为所有人随意出让、出租家宅，造成未成年子女无屋可居甚至流落街头的极端事件，足以说明家宅是共居人共有的利益，不能由所有人不负责地处置。也有所有人随意出让作为家庭居所的房屋后，将金钱挥霍一空，制造社会救济对象，给国家或社会增添了负担。因此，本民法典草案专门规定家宅为特殊的财产。” 这和本文的主张有很大的差别。徐氏草案的规定也主要仿照瑞士民法典。

 

　　五、家宅法对宅基地制度重构的意义

 

　　家宅制对我国法制建设的最大意义是对宅基地制度的改造。在我国的土地制度史上，宅基地有着独特的地位和悠久的历史。 当前，宅基地取代税费成为农村的首要问题。一方面，由于国家规定，农业用地属于集体所有，农民只享有一定期限的承包使用权，而宅基地则可永远占有和使用，在土地征收和房屋拆迁的时候也会得到更多的赔偿。因此有些地区的农民家庭就想方设法占用超标的宅基地或者盖上尽可能多的房子（改革开放之初的1980年代就出现过这个问题）。 这导致一些地区农业用地急剧减少，严重影响了农业生产和国家的粮食安全。另一方面，在一些地区的土地征收、房屋拆迁和“新农村”建设、房地产开发中，农民的宅基地被迫以很低的价格转让，其财产权益遭到粗暴的侵犯，严重影响了农民的居住权益和生产生活的安宁。 因此，不少地区（特别是大城市郊区）的农民群众要求改变农村宅基地不得直接上市交易和流转、必须按照法定途径转变为国有用地后才能上市的传统政策，放开农村宅基地的自由交易，让农民获得更多的直接利益（如房租）。 其中最突出的就是在宅基地上建设的小产权房的合法化问题。 还有学者指出，现在农民进城务工甚至定居的越来越多，其在农村的宅基地有许多处于闲置的状态。从地尽其用的原则出发，也应该允许宅基地的流转。而有的学者则认为，宅基地制度的形成，是因为在城乡分治的户籍制度下，农民没有获得与城市居民同等的衣、食、住、行、医等方面的社会保障，因此国家允许农民无偿占有和使用宅基地（即使在土地全部收归公有之后，这一政策也没有改变）。作为农民社会保障的主要手段，宅基地发挥了重要的历史作用。如果允许宅基地流转，将影响农民的生活和农村稳定。因此应该坚持传统的政策。

 

　　本文认为，宅基地问题的日益复杂化与在解决思路上的重大分歧，一方面是因为当前农村土地制度还不完善，对农民的土地权益保障不力，这要期待整体土地制度的变革和物权法的实施；本文不多赘述。另一方面，则是一些农民群众和学者对宅基地的定位和作用认识不清楚，因此才会主张宅基地上市。

 

　　首先，按照国家和有关省市的规定，宅基地作为农民的社会保障，其面积始终都是有限的。 指望通过郊区宅基地的上市解决大城市的住房问题，既于法无据，也不切实际。一些大城市郊区的小产权房都是占用大量耕地建造的。小产权房的禁而不止，根本原因是当前土地使用制度不完善，农业用地转为建设用地中存在诸多侵害农民权益之处，以及城市房价过高，中低收入群体买不起市场上的房子，导致小产权房有着强烈的需求。而某些地方政府和开发商为牟取高额利润，以“农村城镇化”或“居住郊区化”的名义，联手在宅基地上进行的房地产开发，更恶化了这一局势。

 

　　其次，尽管宅基地的形成有着复杂的历史原因，其实际发挥的作用前后也有很多的变化，但在保障农民的居住权益以及基本生活需要上的的确确发挥了不可替代的作用。特别是在三年自然灾害和割资本主义尾巴的“文革”时代，许多地区的农民正是依靠宅基地和自留地上的瓜果菜蔬得以活命，更不要说借此实现居住权。在改革开放之后，大批农民之所以敢于进城务工，并且在一定程度上避免了西方国家工业化早期产业工人的悲惨命运，也是因为在农村有一块宅基地作为后盾。

 

　　因此，应继续对宅基地施行特殊保护的政策。但在具体办法上则应该有所改革。国务院研究中心的专家曾提出“尽快明确和赋予农民宅基地以完整的物权”和明令禁止地方政府和房地产开发商利用农民宅基地牟利两项建议，以保障农民的权利。 这比之传统的限制农民一户一宅、不准城里人到农村买房和开发房地产的政策当然有了很大的进步。但这一建议还是停留在将宅基地看做普通财产的层次上。更为可行和具有永久价值的是借鉴西方的家宅法，将宅基地作为保障农民家庭基本物质需要和生活安宁的具有生存和人格意义的财产，进行制度重构。

 

　　首先，要仿照家宅法，明确赋予农民及其家庭拥有一定面积和价值的宅基地的权利。只要是农村居民，都可依照法律规定，申报宅基地，在登记生效之后，即享有免于债务强制执行、永远占有使用等权利。其次，针对当前宅基地超标和变相占用耕地等行为，必须明确宣布和严格控制宅基地的位置、大小、价值、用途和变动。考虑到建国以后长期实行的工业优先政策，农村为国家建设做出的重大牺牲，以及广大农民进城务工的时间还不长，还是社会的弱势群体，有关户主和家庭成员要长年生活于家宅的规定可以适当宽松一些，并可以考虑等到一定年限（如50年）之后，再做类似的限制。至于城市居民是否也可以申请家宅法的保护，则由各省市视具体情况而定。

 

　　目前各地已经有一些关于宅基地的规定， 但内容差异很大，且层次较低，难以切实保障农民权益。特别是对宅基地的定位不明确，混淆了作为生存财产的宅基地和一般财产的土地的区别。参照家宅法来改造我国的宅基地制度，不但有利于实现宅基地制度的独立化和成文化，改变目前宅基地法令零散和部分内容互相矛盾的现状，更可以达到保障农民的宅基地权益、妥善解决上述问题（特别是小产权房）的目的。

【作者简介】
张群，中国社会科学院法学研究所图书馆副馆长，法学博士。