刘某的“业务销售”身份不构成贪污罪的主体

发布日期：2009-10-04 作者：110网律师

核心提示：刘某的“业务销售”身份不构成贪污罪的主体-----二审改判认定职务侵占,改判有期徒刑14年为8年

辩护词

尊敬的审判长、尊敬的合议庭成员：
天津四方君汇律师事务所接受被告人刘颖亲属的委托，并征得刘颖本人同意担任其一审辩护人。辩护人接受委托后不仅如期会见了被告人，复印了相关卷宗，而且查阅了相关的法律、法规及两高司法解释，今天又进行了法庭事实调查，辩护人对本案件有更加清晰地了解，下面本辩护人发表辩护意见如下，希望合议庭能够给予采纳。
辩护人认为天津市南开区人民检察院津南检刑诉字（2007）118号起诉书（以下简称起诉书）指控刘颖犯贪污罪，不仅定性不妥，而且遗漏重要自首情节，在法律适用上也存在瑕疵。
一、刘颖的“业务销售”身份不构成贪污罪的主体
起诉书指控刘颖犯有贪污罪所依据的事实是刘颖将单位应收货物销售款部分为己所用，适用法律的依据是《刑法》第二百七十一条第二款“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员……有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”
在这里，检察机关的起诉书将刘颖认定为“从事公务的人员”，进而认定刘颖犯有贪污罪。刘颖是否具备“从事公务的人员”的主体身份就成为本案件中至关重要的问题。下面辩护人将从法学理论和法律适用方面进行分析，说明刘颖不具备“从事公务的人员”的主体身份。
公务，即公共事务，它是特定的主体依据国家宪法或法律的授权并在授权的范围内对国家事务和社会事务进行的管理活动。公务具有国家权力性、职能性和管理性的特征。公务主体只能由法律设定并在法定的公务范围内进行活动，不允许存在不具有公务主体资格的机关、组织或个人从事公务或者虽具有公务主体资格但超越法定的公务范围从事公务，这是依法治国的必然要求，也是一个国家法治的象征。
公务委托关系只存在于国家机关和代表国家机关行使职权的组织之间。
1、国家机关与公民个人之间不再存在公务委托的关系
从公务委托的立法及司法沿革看：我国原刑法关于贪污罪主体的规定“受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员犯┅┅”，根据该规定，任何公民个人可以不受任何限制接受上述单位的公务委托而成为公务主体。而在1988年1月全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》〈简称补充规定〉中关于贪污罪的主体则规定为国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，关于贿赂罪的主体则规定为国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务人员。补充规定不再出现“受委托从事公务的人员”，但是两高1989年11月在对补充规定中经手、管理公共财物的人员进行解答〈简称解答〉时将“受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员”认定为其中的人员，而在解答受贿罪主体中“其他从事公务的人员”时将除国家工作人员、集体经济组织工作人员以外的“依照法律从事公务的人员”和“受委托从事公务的人员”两类人员归为其中，仍认可“受委托从事公务的人员”。1997年新刑法对国家工作人员的概念进行专门的界定，对国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，列为准国家工作人员范畴，并在贪污贿赂罪的章节中增加贪污罪“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”的规定。从以上立法和司法的变化情况不难看出，我国现行刑法、单行刑法及相关的立法司法解释等，已取消“受委托从事公务的人员”的规定，并对从事公务的主体范围重新进行了明确的界定，因此，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体与个人间先前存在的委托从事公务现已不复存在。????
从公务的本质特征看：首先，公务具有管理性和职能性的特征，是特定的主体代表国家依法对国家事务和社会事务的一种管理活动，因而对这一特定主体的资格和能力的要求比一般的主体高；其次，公务具有国家权力性的特征，公务主体在对社会事务进行管理活动时表现为依法行使国家权力，而这种权力来源于国家宪法或法律的赋予，非宪法或法律的许可，不允许随意转让或转授这种权力，因此，取消“受委托从事公务的人员”的规定符合公务本质特征的内在要求。
2、管理和经营国有财产不属于从事公务
首先，从有关的司法解释看，最高人民法院于2000年2月颁布《关于对受委托管理经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》〈简称批复〉，该批复对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用的行为不以挪用公款罪定罪处罚，而以刑法第二百七十二条挪用资金罪定罪处罚，这说明批复者已经充分考虑到上述受委托人员虽为准国家工作人员但其受委托管理、经营国有财产行为不具有国家工作人员或准国家工作人员从事公务的特征。其次，如果将受委托从事管理和经营国有财产视为是从事公务，那么必将产生民法和经济法上本应平等的主体实际上的不平等。因为受委托从事管理和经营国有财产者为获取利益完全可以以公务需要为名为已所欲为而将自己的意志强加给他人，造成现实的不平等。再次，刑法在贪污罪中增加“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”的规定主要是立法者顺应保护国有财产的呼声而增加的，并不必然代表其认可管理、经营国有财产就是从事公务的观点。
3、公务委托只限于在国家机关和代表国家机关行使职权的组织之间
? 2002年12月全国人大常委会通过了《关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》中规定：……在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员……。应该说解释是针对现实社会中大量存在的渎职行为和过于窄小的渎职罪主体而进行的适当扩张，从解释的内容及含义看，公务可以委托但范围限定在国家机关和代表国家机关行使职权的组织之间。
??4、公务委托的受托方必须具有公务行为能力
?　公务行为能力是指法律确认公务主体通过自己的行为从事公务活动，取得公务权利和公务义务的资格。公务委托的受托方本不具有从事公务的行为能力，但在满足一定的条件下，可以通过接受委托而成为从事公务的主体。首先，对于具备何种条件才可成为公务委托的受托方应由法律根据该委托公务的性质、特点和要求进行设定，只有符合法律设定的条件并经法定的机构审查确认，方可成为接受委托从事公务的主体。其次，公务委托的受托方只能以自己的行为从事受委托的公务，而不能将受委托的公务转委托给第三方。再次，公务委托的受托方依法行使经法律确认而由委托方委托其行使的公务权利，但同时必须承担应由其承担的公务义务。
刘颖在2006年4月1日与单位签订的劳动合同书中，工作内容明确载明为“业务销售”，在第四条中对工作时间进行的约定为“综合计时”，该合同书无论从内容上还是形式上均不能体现出是对“从事公务的人员”或“受委托从事公务的人员”的约定。另，该合同书未经劳动主管部门依法鉴证。劳动主管部门对劳动合同书的内容和形式依法审核是必经法定程序，因此，刘颖与单位之间仅是存在事实劳动关系，未经依法鉴证的劳动合同对外不具有证明力。
“从事公务”，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。
根据刑法第382条第2款的规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，可以成为本罪的主体。适用本规定的条件是：(1)被委托人原本不是管理、经营国有财产的人员；(2)委托单位必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体；(3)委托的内容是以承包、租赁等方式管理、经营国有财产；(4)委托具有合法性。
综上分析，被告人刘颖虽然在单位从事“业务销售”，其销售产品的行为不具有国家工作人员或准国家工作人员从事公务的特征，仅从事一般劳务活动人员，既不具备“从事公务的人员”主体身份也不具有“受委托从事公务的人员”主体身份。起诉书将刘颖认定为“从事公务的人员”，进而认定刘颖犯有贪污罪不妥。辩护人认为“依照贪污罪的规定定罪处罚”，是指符合刑法第382条规定的“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的”；不符合刑法第382条规定的贪污罪构成主体要件，但符合第271条第1款的，定职务侵占罪，即使犯罪对象是国有企业财产。
二、刘颖具备自首情节
卷中材料显示，刘颖单位杨世奎经理于2006年11月29日报案。
事实上，杨世奎经理在2006年9月就发现了刘颖一笔17万元的货款未归帐，遂在国庆节长假后一上班就找到刘颖的母亲蔡文华（蔡文华系该单位退休职工），并向其通报了刘颖可能有经济问题，并要求刘颖母亲蔡文华给予配合。随后，杨世奎在10月10日找到刘颖进行了谈话。谈话中刘颖交待了超出杨世奎经理想象的问题，其中也谈到了段白镝的问题。刘颖当场交出了自己名字的银行卡和身份证，转天又凑了三万元，加上银行卡上的17万元交给单位20万元。10月11日杨世奎经理将银行卡交给刘颖，刘颖继续工作至11月16日休病假。再10月11日后又交给单位20万元（其中有10万元是11月8日去西安要来的）。11月8日刘颖去西安要钱是经过杨世奎经理同意的，为安全起见杨经理找到了刘颖的舅舅蔡连群，要求家属陪同前往。蔡连群和刘颖表弟李亮携刘颖一同去了西安要钱。此次要钱十分艰难，虽然要回来10万元，但是离着应该交回单位的数字相差很远。对此，刘颖在从西安回来的路上表示还要再来西安。在从西安回来以后的日子里刘颖整日忐忑不安，一直未放弃再次到西安要钱的打算，对此，家属和亲人担心刘颖再次到西安会发生危险，始终没有同意和刘颖再次到西安。就在家里人认为刘颖不会到西安而依靠单位解决问题的时候，刘颖独自一个人只身来到了西安，继续找段白镝要回单位的钱。就在刘颖离家后，杨世奎经理找到刘颖的丈夫梁晓辉询问刘颖的去向，经梁晓光与岳母蔡文华通话（此时蔡文华在石家庄妹妹家）后，得知刘颖已经去了西安要钱（刘颖到西安后和李亮通话并要求李亮速到西安）。当时家里非常着急，11月29日一大早刘颖舅舅蔡连群在廊坊住处拨通了杨经理的电话，请示杨经理是否可以到西安找刘颖。杨世奎让蔡连群等电话，他要请示汇报。蔡连群等刘颖的家人心急如焚，到了中午蔡连群实在等不了了再次拨通了杨世奎的电话，杨经理在电话的另一头告诉蔡连群，领导同意家属去西安找回刘颖，并说这是最后一次机会。其实，此时杨经理已经向南开检察院反贪局报案。
蔡连群、蔡文华、李亮和李亮的朋友一行四人11月30日购买了夜间去西安的火车票，12月1日到达西安。蔡连群一行到达西安后马上就与杨世奎联系，并且告知了下榻之处和联系电话。与此同时为避免惊扰刘颖（不想让刘颖知道其母亲和舅舅也到西安）和增加其心理负担，李亮和刘颖联系并约刘颖到李亮租的宾馆处相见。
李亮和刘颖相见后才知道，刘颖之所以独自来西安要钱，是不想给单位添麻烦，想通过自己的努力解决问题。李亮和同去的朋友与刘颖长谈一夜，达成了回津继续找单位解决问题的共识，因夜间无回津的火车而未成行。12月1日晚杨经理带着南开检察院反贪局的一行人也到了西安，并且在蔡连群住处找到了蔡连群。蔡连群及时通知了李亮，并嘱咐李亮在杨经理未到达他们那里之前不要让刘颖再离开。
12月2日清晨，李亮与杨经理联系并在所住宾馆门前迎接杨经理一行人。随后将杨经理一行人带到宾馆楼上，在李亮所租房间内将刘颖交给了杨世奎经理和南开检察院反贪局的工作人员。
《刑法》第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
综上，刘颖及其家属的行为符合法释〔１９９８〕８号）《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中自首的认定。
根据《刑法》和最高人民法院司法解释，犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
三、检察机关指控刘颖所谓贪污数额不准确
刘颖的犯罪数额因当是由两部分构成。1、自己银行卡内并由自己支配使用的部分；2、经过其同意或者称作预谋后由段白镝掌控的部分。对于2这部分的认定，辩护人没有异议。对前者的数额认定，辩护人有不同的意见。
作为单位“综合计时”的“业务销售”人员，工作性质是既要卖货又要长时间在外讨要货款，由于客户的原因，不一定所有的客户都用支票结款，如果遇到用现金结款的客户，随身携带大量现金显然不如随身携带一张银行卡，随时将现金注入卡内更快捷、方便和安全。办理一张自己姓名的银行卡不能就认为是犯罪，这其中有从工作方面考虑的因素，况且，单位其他业务销售人员也是这样做的，应该说这样做可能违反了财经制度，但是还不能简单说就是犯罪,特别是单位2006年10月11日杨世奎经理再次将银行卡交与刘颖，已经说明单位对刘颖手里的这张卡结款是认可的。
现在的问题是，是不是所有进入银行卡内的资金都是犯罪数额，到底刘颖占有使用了多少卡内资金。从案件中我们可以看到银行卡内的资金可以分成三个部分，第一部分，就是案发前从这张卡内向单位交货款数额，第二部分，是刘颖将银行卡和身份证交给单位后，单位再次将银行卡交与刘颖，此时仍然有货款进入的部分，第三部分，就是刘颖取出为个人消费和支配部分。准确的讲，这一部分才是刘颖犯罪数额，因为只有这一部分才能真正算作是刘颖“侵吞”或者“非法占有”的数额。
2006年10月10日刘颖和单位对帐，科龙油脂公司给付货款5070350元，刘颖已经交付单位现金和支票计3812437.2元，刘颖手中尚有1257912.8元未结清。
案发前的10月11日、10月12日11月20日以科龙名义还货款40万（诚德信工贸公司的275094元及榕顺达的100000元，刘颖拿出24906元凑足40万），此款发生在10月10号对帐之后11月29日报案前，所以应该从1257912.8元中减去24906元。刘颖实际未还科龙油脂公司货款应为1233006.8元。那么诚德信工贸公司的275094元及榕顺达的100000元即便是以科龙油脂公司名义交的货款，那也是货款。
2006年10月11日单位把卡又交给了刘颖，让她继续做业务，并叮嘱其抓紧准备还款。那么至单位领导11月29日报案时止的银行卡内的货款375094元不能说是贪污款。
所以，刘颖应当负有责任的全部款项是：1233006.8元。
根据刘颖和段白镝实际使用钱款来看：
段白镝得款440480元（段白镝存折明细）
刘颖使用款额约为44.5万（给段白镝现金10万+刘颖家庭及个人消费12万+给段白镝添置物品10万+给段亲属12.5万——借给段勃远5.5万、给段博1.5万、给段家盖房5.5万）
两人供述中最终的使用消费的钱款合计约为：440480+445000=885480元。
案发后刘颖退款325755.4元，两人合计退款549644.4元。
四、法律适用
综观全案，刘颖的行为应当受到刑法的惩处，但是绝不是以触犯刑法贪污罪的罪名承担刑事责任。
刘颖的行为应当适用《刑法》第一百七十一条的规定，应当认定其犯有职务侵占罪；
刘颖同时具有法定减轻处罚的情节。刘颖犯罪后不仅具有《刑法》第六十八条第一款规定的重大立功表现，而且同时兼具有《刑法》第六十七条第一款规定的自首情节，依照《刑法》第六十八条第二款的规定“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。”
以上辩护意见请合议庭合议本案时予以充分考虑。
辩护人：天津四方君汇律师事务所
律师：杨浩2007年8月2日

1

没找到您需要的？您可以发布法律咨询，我们的律师随时在线为您服务