西安法律顾问余伟安律师谈合同法律问题

发布日期：2009-10-08 作者：余伟安律师

西安法律顾问余伟安律师谈合同法律问题
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一、合同主体资格问题：
必须注意商业合同签订合同主体资格是否具有独立的法人资格，分支机构不具有法人资格，是不能独立承担民事责任的其他组织。
当然在实际工作中，往往是分支机构或部门工作人员来进行合同业务操作。那样的话，就需要对合同签订双方进行主体资格确定，首先不能以分支机构名义签订合同，应当由其上级的公司法人名义签订合同。如果公司法人授权分支机构签订合同，应当出示法人授权证明文件。也就是说先要了解对方是否具备法人或者代理人资格，有没有签订合同的权利。否则该合同往往会因为缺乏主体合法资格而无效。
审查合同主体资格最有效的文件是对方的营业执照，如果有营业执照，而且是独立法人资格的营业执照是可以签订合同的；如果是分支机构的营业执照，那么就需要对方提供上级法人单位的营业执照和授权书。
二、合同标的约定问题
产品名称要详细具体
防止对方因为合同中没有约定详细具体而钻空子。
2、产品商标是否是生产者有权合法使用的商标。
因为目前大家对商标保护意识增强了，尤其对某些消费品而言，是企业品牌形象的表现。
3、产品型号规定要具体
4、产品的供应时间确定
5、产品数量明确
三、质量条款问题要明确
1、质量标准要确定，如：“一旦发生质量争议，按国家规定的或生产厂商的技术标准执行。”而不能简单的说是“按国家的有关规定执行。”
2、质量负责期限，条件要明确。不要埋伏下争议的焦点。
3、合同履行的交提货方式，期限约定要确定。
4、产品的包装是产品安全运输和完好储存的重要保证，必须在合同中进行明确规定（即使是散货，也要依据行业惯例进行约定）。特别是对化工产品，受自然条件影响的产品和易怕碰撞的产品更要注意对包装的规定。
（1）确定包装标准
（2）确定包装标记
（3）确定包装费用
四、验收条款要确定（余伟安律师15891701615//www.yulawyer.com.cn）
验收是合同履行中重要组成部分，因为只有验收完成后，卖方就完成了合同义务。如果规定不完善，就可能产生了争议。对验收不只是数量与质量上的，还包括产品名称、品格、规格、花色、包装等等。
1、验收标准。如果是按样品成交的则需要双方共同封存样品，按样品验收。
2、验收方法。验收方法要明确是按全面验收还是抽样验收等。如果是按抽样验收，还要明确抽样的比例、标准和时间。
3、验收期限。合同签订时候要注意确定双方对质量和风险责任承担的界限。4、验收地点。
结算方式要符合法律规定
五、违约责任规定要明确
1、正确区分定金与预付款概念。定金是合同担保的一种方式，按照合同法的规定：“债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”而预付款是预先支付的货款，属于先部分履行，是不能要求双倍返还的。
2、违约金与赔偿损失相竟合，要正确区分责任性质。
六、合同争议解决方式要明确
合同约定“按合同法规定执行”是非常空洞无约束力的。我国合同法对解决争议的方式有四种：和解、调解、诉讼、仲裁。
和解是在第三方主持下，合同双方进行协商处理。实践中，工商部门、仲裁机构、人民法院都可以主持调解，但也不只这三个部门，可以说其他公民、法人和其他组织都可以主持调解。
诉讼则是人民法院作为司法部门的民事主管职权，对合同纠纷通过诉讼程序进行审判的司法活动，其效力是最高的也有整套司法程序进行的，双方因此耗费的精力与财力也是最大的解决方法。
仲裁也称公断，是由仲裁机构主持下，对合同争议纠纷进行裁决，其仲裁结果是受到国家认可与保证的，仲裁裁决往往是可以通过法院执行的。

七、签订合同时应注意的问题　　
（一）注意合同名称与合同内容是否一致。有些企业使用合同统一文本，这本是好事，但由于对合同性质了解不细，出现张冠李戴的事情，为合同以后的履行增添了麻烦。　　
（二）注意列明商品的单价。有些企业在购销合同中，标的是多类商品，但却只在合同中明确各类商品的总价款，无法确定具体每种商品的单价，一旦合同部分履行后发生争议，就难以确定尚未履行的部分商品的价款。　　
（三）合同中明确违约金和赔偿金计算方法。《合同法》规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。　　
（四）确定管辖法院。在合同中明确管辖法院，可以避免在诉讼管辖问题上耗费时间和精力。在签订合同时，双方一般比较友好，比较容易达成一致意见，如果事先确定了管辖法院，就不必在以后为争管辖法院而斗的你死我活了。　　
（五）注意用词严谨。不要在合同中使用模棱两可的词句或多义词，避免用词不严谨造成的麻烦。　　
（六）注意签约对象的主体资格。当前，经营单位的性质、种类比较复杂，有必要考虑交易对方的主体资格、履行合同能力、信用情况等。主体资格方面应当查看一下对方的营业执照和企业参加年检的证明资料。
（七）合同权利义务必须对等。合同法明确规定当事人应当遵循公平原则确定各方的权利义务，一方享受权利，必须承担义务，权利义务的对等性是公平原则的重要内容。　　
（八）注意定金与订金的区别。定金是债的一种担保方式，合同法规定当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。可见定金具有惩罚性，在合同法上称为定金罚则。在实践中不少人将定金写成了订金，而订金在法律上被认定为预付款，不具有担保功能。　　
（九）注意项目分包合同的特殊要求。公司承揽的有些项目是从其他承包商那里分包而来的，此类合同涉及一个重要的问题是发包方是否允许承包商对项目进行分包或转包，通常的情况是发包方禁止项目转包和分包或者规定未经发包方同意，承包商不得将项目转包或分包给第三方。根据合同法的规定，转包、分包都要经过发包方的同意，否则转包或发包行为无效。　　（十）仲裁机构名称要写具体、明确。有的合同在约定仲裁事项时，只是笼统地写一旦发生纠纷在甲方（或乙方）所在地仲裁部门解决。这样的仲裁条款只是约定了仲裁地点而对仲裁机构没有约定，实际上不具有任何法律效力。根据仲裁法的规定，当事人在订立仲裁协议或约定仲裁条款时，应当选定仲裁委员会。所以对仲裁机构必须写具体的名称。如果没有写具体名称，发生纠纷后只能由当事人协商签订补充协议予以明确，协商不成原仲裁协议或合同仲裁条款无效。　　总之，合同管理是企业法律顾问事务中的一项重要工作，它不再是简单的要约、承诺、签约等内容，而是一种全过程、全方位、科学的管理，现代企业若能对合同实施有效管理，将对企业管理水平和经济效益的提高产生巨大的推动力。
八、劳动合同法律问题：
结合相关法律法规和多年来的劳动争议仲裁工作经验,在实践中应注意以下问题:
　　1、约定条款中必须明确商业秘密的概念和本单位商业秘密的范围。
　　2、约定条款中必须明确用人单位各类人员(乙方)的保密义务。
　　3、用人单位对本单位所确认的商业秘密,必须采取相应的保密措施。
　　4、约定条款中必须明确泄漏商业秘密的法律责任,但不宜采取无依据的"漫天要价"的方式,正如上期所举案例中的"某服装公司要100万元的做法"在实践中很难得到仲裁和法院的支持,从而对企业的形象产生负面影响,大大弱化了条款的严肃性。
　　5、凡约定"竞业禁止的必须给予劳动者相应补偿金"否则该条款就会因显失公平而被撤销。
九、企业法律顾问日常工作方法：
1、全面掌握企业的情况，比如：了解企事业单位的性质、经营方式、业务范围、企业简史，了解企业在本行业、本系统中所处的地位、作用、服务对象和竞争对手，了解企业的业务情况和可能涉及到的法律问题，掌握有关的法律规定，以便使用起来得心应手，等等。
2、对企业急需解决的问题区别情况，采取不同措施予以处理
　　（1）对企业正在违约的合同，要在对方接受的前提下，明确责任，签订补充协议，以消除违约后果，尽可能减少财产损失。
　　（2）对于口头合同，要尽快采取措施，用书面形式固定下来，除书面签字盖章的原始合同外，传真、电子邮件等形式也是证据，万不得已时，也可以采取录音的方式，以防后期产生纠纷时因无证据而败诉。
　　（3）对于已超过诉讼时效期的债权，尽量调解结案，或者与对方签订新的还款协议，以获取有效诉权。
　　（4）对于快要超过诉讼时效期的债权，要尽快起诉，对于不能起诉的关系客户，要用书面形式要求还款，使诉讼时效中断。
　　（5）对于其他纠纷，区别轻重缓急，选择最佳方式，一个一个地解决，尽最大努力维护企业的合法权益，避免财产损失。
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