论建设工程合同的无效的认定

发布日期：2009-10-10 作者：魏宪合律师

[摘要]对建设工程施工合同效力的认定，是明确合同双方法律责任的前提，应全面分析，综合把握，才能正确处理建设工程施工合同纠纷.
[关键词] 建设工程施工合同解释

自2004年9月29日，最高人民法院下发了《关于审理建设工程施工合同案件纠纷适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)，该《解释》对建设工程施工合同的无效问题进一步作出了明确，但是,律师在办理此类案件过程中，适用该《解释》，并不能还全部解决建筑工程施工合同无效认定的所有问题，故笔者在此撰文进行梳理。同时，对《解释》进行更全面深入的探讨，以便律师及法官在办理建设工程施工合同案件过程中，能够对建设工程施工合同无效的认定进行全面的准确的把握。
第一、            普通法及《解释》对建设工程施工合同的效力的规定。
目前，建设工程施工合同的效力受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整。法律、行政法规和部颁规章中调整建设工程施工合同效力的强制性规范就有六十多条,其中法律及司法解释的规定具体包括以下二方面：
1、《民法通则》和《合同法》等基本法律规定的合同无效的情形，均适用于建设工程施工合同，主要有如下情形：
（1）民法通则第58条规定下列民事行为无效：无民事行为能力人实施的；限制民事行为依法不能独立实施的；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；恶意患通，损害国家、集体或者第三人利益的；违反法律或者社会会共利益的；经济合同违反国家指令性计划的；以合法形式掩盖非法目的的。
（2）根据合同法第52条规定，符合下列条件的合同为无效合同:a、一方以欺诈、胁迫的手段订立，损害国家利益的合同。b 、恶意串通，损害国家、集体或第三者利益的合同。C、以合法形式掩盖非法目的的。D、损害社会公共利益。E、违反法律、行政法规中的强行性规定的合同。这是衡量合同无效的一般意义上的标准，对所有种类的合同都适用，建设工程施工合同是否无效，同样适用上述标准。

2、《解释》对施工合同无效的认定。
《解释》对施工合同效力的认定，主要是指违反法律、行政法规中的强行性规定的合同。建筑工程施工合同因违反法律、行政法规中的强行性规定而导致无效，可分为两类:一是违反保障建设工程质量的规范，二是妨碍建筑市场公平竞争秩序的规范。在《解释》第1条和第4条中，将这两大类分为以下几种情形:一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的;四是承包人非法转包建设工程的;五是承包人违法分包建设工程的。这五个方面的内容，基本上是根据《合同法》第52条第5项内容，即“违法法律、行政法规强制性规定的”合同无效而进行归纳总结的。
第二、            特殊法、行政法规及部颁规章的规定对建设工程施工合同的效力影响。
笔者认为，普通法及《解释》对建设工程施工合同的效力的规定是不全面的，无法全部解决建筑施工领域中导致建筑工程施工合同无效问题。在实践中，更多地经常发生以下几种情况:如工程项目开发中，开发单位没有按照规定要求对项目报建、没有到行政部申报项目规划，双方签订的建筑工程合同是否有效？建筑工程施工承包合同中出现的“黑白合同”，其中的“黑合同”是否有效？根据《招投标法》规定，工程报价不得低于工程成本，那么低于工程成本的建筑工程施工合同，是否无效？在合同招标前，承包方与业主签订标前协议，由该承包方进行中标，该建设工程施工合同是否有效等等。而在些合同效力的认定，往往都依据行政法规和部颁规章中的具体规定的强制性规范进行认定，综合考虑，主要有以下几类：
1、建筑工程施工合同主体不适格而导致无效.
建筑施工事关重大，施工人有无相应资质关系到当事人的履约能力、施工质量等，因此，对主体资格的认定应列为合同效力认定的首位。没有资质、低于相应级别资质要求或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同，均为无效合同。我国《建筑法》第13条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”该条文明确禁止没有资质或低于最低级别资质要求订立建设工程施工合同。按照《建筑法》的上述规定，只有具备相应法律资质的法人单位才有资格与建设单位签订施工合同，个人或不具备相应资质的法人签订的建设工程施工合同因合同主体不合格而无效。这一类型的建设工程施工合同的无效属于违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效范畴。实际上，《解释》第1条的前2项都是针对合同主体所作的规定。
2、违法进行招标的建筑工程施工合同或者建筑工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建筑工程施工合同。
在建筑工程招投标方面，律师在办理建设工程施工合同案件中较易被忽略，由于目前并非所有的建设工程都需要招投标，所以，当事人之间签订了建设施工合同,若忽略了招投标环节，则容易发生建设工程施工合同效力的错误认定问题。
关于中标无效问题。《招标投标法》第50条、第52条、第53条、第54条、第55条、第57条规定了导致中标无效的6种情形，这些情形主要存在于招投标过程中招投标人互相串通、弄虚作假等行为。若中标无效，则当事人由此而签订的建设工程施工合同也必然无效。
关于必须进行招标而未招标的建筑工程施工合同。建设工程施工合同除不宜进行招标、投标外，应当依法以招标、投标的方式订立的,应当依法通过招标投标。《招标投标法》第3条及2000年5月1日国家发展计划委员会第3号令发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定:必须招标的工程建设工程范围为:(1)关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目;(2)关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目;(3)使用国有资金投资的项目;(4)国家融资项目;(5)使用国际组织或者外国政府资金的项目。2001年6月1日建设部令第89号《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第3条规定:房屋建筑和市政基础设施工程的施工单项合同结算价200万元人民币以上，或者项目总投资3000万元人民币以上的，必须进行招标。如果建筑工程必须进行招标而未招标的，则会导致建筑工程施工合同无效。
此外,《建筑法》、《合同法》对工程招标也做了相应的规定，《建筑法》第16, 19、20, 21, 22, 23条和78条共7个条款对工程招标以及法律责任作了明确规定，《合同法》第二章“合同订立”部分详细规定了合同的要约和承诺,并在第15 条中明确规定了“招标公告”是“要约邀请”，在第十六章“建设工程合同”第271条对工程招投标的原则进行了规定。这是法律对招投标行为的规定，除此之外，《解释》第1条第3项对必须进行招标而未招标的建筑工程也作了规定。
总结上述内容的探讨，可以得出，在国家规定的必须进行招投标的建设工程中，不得违反相关的招投标的强制性规定，那么，对于不属于国家强制性规定招标项目，出现了违反相关规定的行为，不必然导致合同的无效。但是，招投标中的强制性规定是不可规避的，在招投标中，作为工程施工企业必须注意保证招投标的合法性，否则，会直接导致合同的无效。

3、违法转包、分包建设工程的建筑工程施工合同。
一些承包人为了获取更大的经济利益，将其承包的工程分解成各部分小工程，分包给其他施工人，这种行为实际上构成了肢解分包；或者承包人将其所承建的所有工程都转包给他人，形成了转包行为。我国《建筑法》第24条规定，禁止将建筑工程肢解发包。《合同法》第272条也规定了禁止违法分包、转包的行为。违反上述规定的建设工程施工合同无效。对于分包、转包行为，《建筑法》第28条规定，禁止承包单位违法转包、肢解分包工程。同时，《建设工程质量管理条例》第78规定对承包人的转包、违法分包行为此作了专门的规定。
从上述法律条文来看，违法分包行为主要表现在以下几个方面：a、发包人将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分后分包给几个承包人；b、承包人未经发包人同意，将自己承包的工程全部或部分地分包给第三人；c、承包人将其承包的工程分包给不具有相应资质等级的第三人；d、分包的第三人将其分包的工程再次分包的；e、承包人将主体结构的施工工作分包给第三人；f、承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人；g、承包人将其承包的全部建设工程肢解以后以分包名义分别转包给第三人。上述行为都会导致合同无效。
除了违法分包外，非法转包也一直是建设工程实务中比较普遍的现象。《建设工程质量管理条例》第78条第3款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。”因此对转包可以理解为:承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。其法律特征为：（1）转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任。（2）转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人。这些行为也都将导致建筑工程施工合同合同无效。
4、关于“黑白合同”的效力问题。
所谓“黑白合同”是指建筑工程施工合同的当事人就同一建筑工程签定两份或两份以上实质性相异的合同，通常把经过招投标并经备案的正式合同称“白合同”，把实际履行的合同称 “黑合同” 。对于“黑白合同”的效力问题，争议较大。在法律法规以及司法解释中均没有明确对“黑白合同”效力问题进行定论。其中的白合同作为在行政管理机关备案的合同，应具有合法效力。而“黑合同”违反了招投标和备案制度，应该无效。但是“黑合同”一般是白合同签订后的合同，且是当事人真实、一致的意思表示，根据当事人的意思自治原则，法院应当尊重当事人的意思自治，不应当干涉当事人处分自己的权利。为此，对黑白合同的效力应该正确分析，根据其合同内容变更的是否违法性进行分析，决定该合同的有效性。《解释》中对黑白合同没有规定黑合同的必然无效，其主要针对两个合同的结算进行了明确解释。针对发包人与承包人就同一建设工程项目签订了两份不同版本的合同，即“黑白合同”，到底应以哪一份合同作为结算工程款的依据的问题，《解释》第21条对此作出了明确的规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的根据”，这为处理黑白合同的效力以及合同条款的效力问题提供了统一的法律尺度。如果在合同的履行过程中，发包人和建筑商通过签订“黑合同”的方式来变更经招标中标并经备案的正式合同“白合同”中的结算工程价款时，在竣工时，双方对工程价款结算时应该以“白合同”为准。这意味着“黑合同”的结算工程价款内容是无效的。
另外需要注意的是，《解释》并没有排除建设施工合同双方当事人依法变更合同的权利，因为合同变更是《合同法》赋予合同当事人的法定权利。例如在中标合同履行过程中客观情况突然发生了重大变化，或是设计发生重大变更导致工程量的重大增减，承包人与发包人经协商对中标合同的实质性内容作出修改，这应当属于正常的合同变更情况。总之，既要保证当事人的合同变更权不受限制和排除，又要防止当事人通过签订“黑白合同”的不正当竞争手段，这就是本条司法解释的设合同双方当事人依法变更合同的权利，因为合同变更是《合同法》赋予合同当事人的法定权利。例如在中标合同履行过程中客观情况突然发生了重大变化，或是设计发生重大变更导致工程量的重大增减，承包人与发包人经协商对中标合同的实质性内容作出修改，这应当属于正常的合同变更情况。总之，既要保证当事人的合同变更权不受限制和排除，又要防止当事人通过签订“黑白合同”不正当竞争的手段，这就是《解释》的设立初衷，同时在司法实践过程中还有赖于法官的自由裁量。
总之，对建设工程施工合同效力的认定，是明确合同双方法律责任的前提，应全面分析，综合把握，才能正确处理建设工程施工合同纠纷, 笔者在此撰文对上述领域的规定进行梳理与探讨,目的是对建设工程施工合同无效的认定进行全面的准确的把握。不仅有利于正确处理建设工程施工合同纠纷,而且建设工程施工合同订立的实践也有裨益.

参考文献：
1、              黄松友主编的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件纠纷适用法律问题的解释》的理解与适用。
2、              朱树英著《工程合同实务问答》
3、              粱书文编《审理建设工程案件的法律依据》
4、              王利明著《合同法新问题研究》
5、              王泽鉴著《民法总则》

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