自首司法认定疑难问题研究（上）

关于自首，最高人民法院根据刑法第六十七条和第六十八条的规定，于1998年专门作出了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），解决了理论界和司法实务长期以来一直争论不休的若干重大问题。但是，从近年来关于自首的司法实践来看，又出现了不少新问题，加上《解释》的内容在理解和适用方面也不断产生一些新的分歧，需要认真总结，予以研究。笔者拟结合审判经验就自首认定方面的若干疑难问题作些探讨，以期对司法实践有所裨益。

    根据刑法第六十七条的规定，自首可分为二种，一种是一般自首；另一种是准自首。

    一、一般自首

    一般自首，是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。成立一般自首，需要具备两个法定条件：

    （一）自动投案

    根据《解释》的规定，自动投案，是指犯罪事实者犯罪嫌疑人未被司法发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。

    这方面在司法适用中经常遇到的问题主要有以下几个方面：

    1、报案能否视为投案

    一般来说，报案和投案并不难区分，但也有例外。例如这样一个案件：张某和被害人因故发生口角，继而厮打，厮打中张看到自己身上受伤，即掏出随身携带的匕首猛刺，将被害人杀死。然后自行到乡派出所。该所值班民警问张有啥事，他说打架了，来报案哩。这时值班民警见他身上有伤，误以为他是被害人，就截住张的话头说：“你先去乡医院治伤吧，有啥事回头再说。”张某于是就到医院看伤去了。不久，值班民警又接到他人报案，方知张某就是杀人凶手，即赶到医院将其抓获。有的同志认为，报案就是报案，和投案完全是两码事。报案是指向司法机关报告案件的发生，它并不包含投案所要求的承认自己实施了犯罪行为，自愿接受国家司法机关的审查和裁判的含义。上述案例中的犯罪嫌疑人的行为均不能认定为自动投案。笔者不同意以上见解。汉语中的每一个词语一般都有其固定的内涵，报案和投案确实不能相互包容，但是也不能一概而论，需具体问题具体分析，某些特殊环境下报案行为还是可以视为自动投案的。一般说来，能对报案和投案作正确理解的仅止于有相当文化程度的人和懂法的人，只上过几年小学和一字不识的文盲搞不懂二者之间的区别。犯罪嫌疑人张某是文盲，他知道认罪服法，却不知道关乎自己命运的报案和投案的一字之差的法律后果相差是那么地悬殊。用他归案后的供述来说，“如果知道，肯定会说投案。”对于投案自首的认定，要看其本质是否符合法定要件，而不要机械地理解运用，对某些法律用语过于苛求。虽然张某说的是报案，但张某是按照值班民警的话去医院治伤，直至被抓，他如果想逃跑，是有充分的条件和时间的，但却没有跑。这表明其事实上是基于其本人意志而主动地归案，自愿置于公安机关的控制之下，接受国家司法机关的审查和裁判，其行为完全符合自动投案的特征，应当认定为自动投案。

    2、“双规”期间交待犯罪事实，是不是自动投案

    所谓“双规”，一般是指党的纪检部门接到群众举报或发现问题时，责令身为党员的被查处人在规定的地点于规定的时间内如实向组织交待自己的违法乱纪问题。由于纪检部门不是司法机关，理论界和司法实务的同志对上述问题的认识就产生了分歧。有的同志认为，纪检部门不是司法机关，即使被查处人的犯罪事实被其发觉，也不能视为司法机关已经发觉，而且“双规”也不是刑事诉讼法规定的五种强制措施之一，被“双规”的被查处人不能视为已被采取了强制措施。所以，“双规”期间如实交待犯罪事实的，应当视为自动投案，以自首论处。也有的同志持相反观点，认为被查处人交待之前，纪检部门已经发觉了其犯罪事实，这时的纪检部门实际上代行的是司法机关的部分职权，应当视同司法机关。被查处人被“双规”，标志着其犯罪事实已被司法机关发觉并被采取了强制措施，因而在此期间供述自己罪行的情形不能认定为自动投案。 

    笔者认为，近年来，随着反腐败力度的不断加大，一大批贪污、贿赂案件被查处，由于这些案件中的罪犯绝大多数都具有双重身份，既是国家工作人员，又是中共党员。而我国的政治体制实行的是共产党的领导，因此对这些案件总是先由党的纪检部门立案查处，待主要犯罪事实查清给予党纪处分之后，再移交司法机关立案追究其刑事责任。在纪检部门立案查处这些案件的过程中，该纪检部门行使的如侦查等权力跟司法机关没什么实质性的差别。而“双规”措施虽不是刑事诉讼法规定的五种强制措施之一，但该措施却具备了这种强制措施的根本特征----限制和剥夺人身自由，甚至比某些强制措施如取保候审等在限制和剥夺人身自由方面有过之而无不及，更为严厉。因此，笔者认为，上述两种观点都有失偏颇。在当前法律未作明确规定的情况下，结合实际对自动投案中的司法机关和强制措施作些合理的适当地扩张解释，以便解决现实中存在的问题，还是必要的。即纪检部门在立案查处涉嫌犯罪的案件过程中，将其视为准司法机关，其对涉嫌犯罪的被查处人所采取的“双规”视为准强制措施。但是在认定投案自首时必须严格掌握。笔者认为，对于“双规”期间如实交待犯罪事实的是否都视为自动投案问题，不能一概而论，应区分不同情形区别对待。一般来讲，“双规”期间交待犯罪事实分四种情形：一是举报人举报被查处人的犯罪事实比较清楚，也有一定真实证据的，被查处人被“双规”前期心存侥幸，百般抵赖，妄图混过关，后在纪检人员出示有关证据以后，才不得不交待自己的犯罪事实；二是纪检部门虽事前掌握有关事实和证据，但尚未告知被查处人时，被“双规”的被查处人经过教育便主动如实交待了自己的犯罪事实；三是虽有举报，举报内容后来经查不实，但被“双规”的被查处人却主动交待了不为人知的犯罪事实；四是虽有举报，但被“双规”的被查处人在如实交待了被举报的犯罪事实以外，还主动交待了纪检部门和司法机关事前并不掌握的其他犯罪事实。第一种情形中被查处人不是自愿交待自己的罪行的，当然不能视为自动投案，不构成自首。第二种情形中纪检部门虽然事前掌握被查处人的犯罪事实，但是纪检部门毕竟不是专门的司法机关，对此种情形认定为投案自首有利于促使被查处人改过自新，可视为自动投案。第三种情形完全符合自动投案的特征，应当认定为自动投案。第四种情形参照现有司法解释，如果其交待的其他犯罪事实与纪检部门事前掌握的不属同种罪行，应当认定为投案自首。如果属同种罪行，则不能认定为自首。当然，对此问题最终解决，尚需有关部门尽早作出相关立法或司法解释。

    3、对“投案对象”的理解

    根据《解释》，自动投案的对象可以是公安机关、人民检察院、人民法院，也可以是所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员。对此理论界和实务界主要存在以下分歧：“所在单位”是包括所有企业、事业单位、人民团体，还是仅指国有企业、事业单位和人民团体；“其他有关负责人员”是否仅限于非执行职务之中的国家工作人员；被害单位、被害人能否成为投案对象。

    第一，“所在单位”是包括所有企业、事业单位、人民团体，还是仅指国有企业、事业单位和人民团体？有的学者认为，这里的单位是指国有企业、事业单位和人民团体。 笔者认为，这种观点缺乏法律依据。从现有有关自首的法律和司法解释来看，并没有规定投案对象仅限于此，而只是笼统地规定可以是“所在单位”。可见，只要犯罪人向自己所在的单位投案，不管本单位的所有制性质如何，国有也好，集体也罢，甚至私营、合资、外资独资等，均不影响其自动投案的成立。

    第二，“其他有关负责人员”是否仅限于非执行职务之中的国家工作人员？有的学者认为答案是肯定的。并举例如不是在机关、单位内从事公务活动，而是在家休息、从事家务劳动或在医院养病等的国家工作人员。 笔者认为，在司法实践中对投案对象的范围应作宽泛的理解，不应加以不合理的限制。不管犯罪嫌疑人向何单位、何人主动投案，只要其自愿将自己置于司法机关的控制之下，接受司法机关的审查和裁判，而且其最终被移送司法机关交付追诉，那就具备了自动投案的本质特征，就应当认定为自动投案。从《解释》的规定来看，所谓"其他有关负责人员"是指除公安机关、人民检察院、民法院和犯罪嫌疑人所在单位、城乡基层组织以外的其他所有机关、单位负责人员，既包括国家工作人员，也包括非国家工作人员。这样理解符合法条本身的含义和立法意图，增加了犯罪嫌疑人悔过自新的出路，促进了刑罚目的的实现，也有利于进一步减少司法成本。至于是否仅限于非执行职务中的人员，在笔者看来，机关、单位负责人的国家工作人员身份在其任职期间始终是存在的，很难说其在执行职务时接受投案，是其所属机关、单位的代表，而不在执行职务时接受投案，就是代表个人。而且作此区分对司法实践中意义不是很大，不管该有关负责人员在接受投案时是否在执行职务，也不管犯罪分子是向单位投案，还是向有关负责人员投案，总之依法都应该视为自动投案。

    第三，被害人能否成为投案对象？关于向被害人投案是否成立自首，在刑法理论存在两种观点。支持者认为，自首在原则上，须向有侦查犯罪权之公务员为之，惟对于不有此权之公务员自首，而经其转移于有权之公务员，又或向犯罪之被害人或告诉权人自首，经其告诉或自诉，而受裁判，亦非无此作用，故仍不失为刑法上之自首，即理论上的准自首。反对者则认为，自首以对于未发觉之罪投案而受裁判要件，至其方式虽不限于自行投安葬，即托人代理自首或向非侦查机关请其转送，亦无不可，但须有向该管司法机关自承犯罪而受裁判之事实，始生效力。若于犯罪后仅向被害人或非有侦查犯罪职务之公务员陈述自己犯罪的事实，而无投案受裁判之表示，即与自首之条件不符。因此，向被害人自首不同于向有侦查犯罪权限之公务员自首，前者为准自首，它不具有一般自首的法律意义。一般自首不含准自首。 

    据笔者看来，虽然现有法律和《解释》并没有对此作明确规定，但被害人可以成为投案对象。不过，并不是只要向被害人投案并如实供述自己的罪行的都成立自首。普通案件中要成立自首，须于向被害人投案后，自愿地经由被害人移送司法机关接受审查和裁判。那种虽然向被害人投案，但却不愿意经由被害人移送司法机关从而接受审查和裁判的情形，自然不能以投案自首论处。而对于自诉案件，向被害人投案后，须同意被害人将自己的罪行告诉司法机关，经自诉而受到追诉后，才成立自首。后面这种情形在历史上称为首服。首服见诸立法，始于《唐律》，当时被称之为首露。《名例律》（总39条）规定：“诸盗、诈取人财物而于财主首露者，与经官司自首同。“这就是说行为人盗窃或诈骗了他人的财物后，如到物主那归还财物自首的，和到官府自首的效果是一样的。及到明、清，改称首服。《大清新刑律》第51条规定：“犯罪未发觉自首于官受审判者，得减本刑一等。犯亲告罪而向有告诉权之人首服，受官之审判者，亦同。”日本刑法第42条也作了相似的规定：“犯罪人在搜查机关发觉前自首的，可以减轻刑罚；就告诉才能提起公诉的犯罪，犯罪人向可以告诉的人告诉自己的犯罪事实，委托其处理的，与前项同。”“韩国刑法典第52条也规定：“（一）犯罪后向搜查机关自首的，可以减轻或者免除处罚。（二）告诉才处理的犯罪向被害人自白者，准用前项的规定。”可见我国封建社会和日本、韩国刑法中规定首服，其适用范围仅限于告诉才处理的案件。我国有的学者据此得出结论，认为首服是指犯罪人实施了告诉才处理的犯罪以后，向有告诉权人告知自己的犯罪事实，并同意其告知司法机关的行为。其仅适用于告诉才处理的案件。 笔者认为，根据最高人民法院《关于执行<刑事诉讼法>若干问题的解释》第一条的规定，人民法院直接受理的自诉案件除了告诉才处理的以外，还包括人民检察院没有提起公诉，被害人有轻微刑事案件和被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院已经作出不予追究的书面决定的案件。被害人直接向人民法院起诉这些案件的，人民法院应当依法受理。因此，这些案件中的犯罪嫌疑人向被害人投案的，都可称之为首服，视为自动投案。在此，笔者建议将来修改法律时，不妨在投案对象中加上被害人，完善立法。

    4、“司法机关”的外延

    司法实践中容易产生的疑问是：自首条款中的"司法机关"是泛指全国所有的司法机关，还是仅指犯罪地（包括犯罪行为地和结果发生地）的司法机关，抑或是指犯罪嫌疑人供述地时的司法机关？例如，甲地发生一起凶杀案，当地公安机关根据查明的犯罪事实和证据，认定李某系该案的犯罪嫌疑人，前去抓捕时，李某潜逃。当地公安机关遂向全国发出了通缉令。当李某逃至乙地，于一天深夜徘徊街头之际，乙地巡警发现形迹可疑上前盘问，李某便如实交待了其在甲地杀人的犯罪事实。对此，有的论者认为自首中的司法机关是泛指全国所有的司法机关，只要犯罪嫌疑人的罪行被一家司法机关发觉，即视为被全国的司法机关发觉，这种情况下就不能成立投案自首了。还有的论者在对上述观点提出批评的同时，提出这里的司法机关应当是指具体处理该案的司法机关，但由于上述情形经常出现在同一城市中的甲区和乙区之间，因此对司法机关的理解不能限定得太具体，一般应以某地、市的公安局为基本单位，或以提起刑事诉讼的主体机关为单位。如上例，由于是发生在两个城市之间，应以自首论，但如果是发生在同一城市内，如在两个公安分局或两个派出所之间，就不宜按自首对待。 笔者认为，如果按照第一种观点来理解，就会得出犯罪后潜逃的犯罪分子永远不能投案自首的荒谬结论，显然是不正确的。第二种观点同样也值得研究。该论者认为应当是指具体处理该案的司法机关，而事实上具体处理该案的司法机关包括的不止一家：接受报案的司法机关、侦破该案的公安机关、发通缉令的公安机关、犯罪嫌疑人归案的司法机关等都是。因此，该论者的结论在司法实践中仍因缺乏明确性和可操作性而不可取。其次，即使案件发生地和犯罪嫌疑人归案地在同一个城市内，例如分别在两个公安分局或两个派出所，如果犯罪嫌疑人归案地的司法机关在犯罪嫌疑人供述其犯罪事实之前并没有发觉其犯罪事实的，在法律上也完全符合自动投案的条件。对此，我们不能仅以案件发生地和犯罪嫌疑人归案地同在一个城市为由而将完全具备法定条件的行为不视为自动投案。所以，该论者认为不能对司法机关限定得太具体的观点也是不正确的。总而言之，笔者认为，一般自首中的司法机关应理解为犯罪嫌疑人归案时的司法机关，准自首中的司法机关应理解为犯罪嫌疑人如实供述未被掌握的犯罪事实时所在的司法机关。此外，对于公安机关在计算机网络上向全国公布在逃犯信息予以追捕的情形中，自动投案和自首的认定也要遵照上述理解予以把握。即只要在逃犯主动如实供述自己的罪行时所在的司法机关在其供述时并未发觉和掌握其犯罪事实的，都应当视为投案自首。也许上前盘问的司法工作人员知道该在逃犯的犯罪情况，但是只要该人员在盘问时没有怀疑到眼前被盘问的人就是其已经了解到的网上追逃中的在逃犯，而只是因形迹可疑才上前盘问。这时被盘问的人却主动交待了自己的罪行，那么就应被视为自动投案。如果是公安人员看到眼前这个人的长相和网上追捕的在逃犯相似，怀疑其就是在逃犯，遂上前盘问，该在逃犯交待自己的罪行的，则应视为已被司法机关发觉，而不能认定是自动投案。

    5、“发觉”和“形迹可疑”的含义

    《解释》规定，“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，应当视为自动投案。”司法实践中对于其中的“发觉”和“形迹可疑”的含义不易把握。笔者认为，这要结合具体案件作具体的分析，注意防止理解上的两个极端：认为“发觉”就实际掌握，已经获取了该人实施犯罪的充分证据，在此之前均属尚未被“发觉”；或凭直觉认定，感觉某人犯有罪，即视为已被“发觉”。据笔者理解，以下三种情形都属于罪行尚未被“发觉”：一是司法机关尚不知发生了该起犯罪；二是知道发生了该起犯罪，但不知系何人所为；三是知道发生了该起犯罪，也知道系何人所为，但不知道眼前的被盘问人就是犯罪嫌疑人。所谓“形迹可疑”，是在这三种情形下发生的，这时的盘问人对被盘问人是否犯罪一无所知，只是从被盘问人的言行举止、周围环境等情况依据积累的工作经验或职业敏感性，判断被盘问人有违法犯罪的可能，上前查问情况，这种盘问带有随意性、盲目性特点。至于被盘问人究竟犯没犯罪，可能犯了何罪等均没任何证据。如果有证据表明被盘问人是某案的犯罪嫌疑人，则不能成立自动投案。

    6、关于送子归案

    《解释》规定：“并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。”据此，按照犯罪嫌疑人有无投案意图，可以区分为两种情况：一种情况是并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案。即犯罪嫌疑人本来不愿意投案，但经过亲友的劝说、教育，产生了投案的意愿，主动投案或者在亲友的陪同下投案。具体表现如：亲友和犯罪嫌疑人商量好后，犯罪嫌疑人在家或某地等候，由亲友领着公安人员过来将其带走；亲友先将公安人员领到犯罪嫌疑人的藏匿处附近，自己单独前去对犯罪进行教育，待其同意投案后，将其交给前来的公安人员等。第二种情况是安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案。即犯罪嫌疑人没有投案意图，在不知道的情况下亲友将其送去投案。具体表现一般为亲友将犯罪嫌疑人哄骗、捆绑、灌醉后，送交司法机关。对于这种情况，实践中有相当一部分同志持相反观点，认为犯罪嫌疑人既无投案意图，也无投案行为，不符合自动投案的特征，不能视为自动投案。笔者认为，这样理解不符合《解释》的精神。从《解释》的规定可以看出，并没有规定亲友将犯罪嫌疑人“送去”投案的具体方式。因此，将亲友用哄骗、捆绑等手段送去投案的排除在自动投案之外是没有法律依据的。同时，从这一规定的前后两种情形的关系上看，也可以表明这一点。第一种情形显然是具有投案意图的情形。如果第二种情形也是犯罪嫌疑人具有投案意图的情形，那么就没有必要予以规定。而《解释》将这两种情形并列规定，就表明后者是对不具有投案意图的情形的规定。而且，将这种情形视为自动投案，会大大有利于教育亲友配合司法机关及时使犯罪嫌疑人归案，消除可能继续危害社会的因素，增强社会安定感，还会提高司法机关的工作效率，减少侦破刑事案件的成本，对社会有百利而无一害。若不把这种情况视为自动投案，则会产生相反的社会效果。当然，将这种情况视为自动投案，并不意味着必然会以自首论处，如果犯罪嫌疑人归案后主动如实地交待了自己的罪行，构成投案自首；如果其不如实交待犯罪事实，则不能认定为自首。

    在认定送子归案时，还应注意区分父母是同案犯的情况。笔者在从事司法实践中曾经遇到过这样一个案例：被告人李某某（14岁零1个月）将一邻女（6）骗至家中奸淫后杀人灭口，因害怕告知了随后回家的父母。父母帮其将尸体连夜运往村外予以掩埋。父母偷偷商量后，由母亲在家看住李某某，父亲去公安局投案自首，并带领公安人员返家将李某某抓获。本案中，被告人李某某的父母系自动投案，构成自首无疑，问题是能否认定李某某自动投案？审理中，一种观点认为李某某父母的送子归案行为可以看作是其自动投案。但也有的观点认为李某某自己并没有投案的言语表示，没有投案的意图，尽管其父母投案了，但由于他的行为不具备自动投案的基本要素，不能视为自动投案。笔者赞同被告人李某某的行为不能被视为自动投案的结论，但对于论者的理由则不能赞同，在笔者看来，李某某的父母参与实施了本案中的毁灭证据（尸体）犯罪行为，李某某和其父母已构成了同案犯的关系，因此，李某某的父母是以犯罪嫌疑人的身份协助公安机关抓获李某某的，而不能认为他们是以父母身份送子归案，应当视为具有重大立功表现，但不能据此认为李某某自动投案。

    7、犯罪嫌疑人当众犯罪后即投入司法机关的是否属于自动投案

    对于犯罪嫌疑人当众犯罪以后投入司法机关的是否属于自动投案的问题，我国学者认为应当区分以下三种情况处理：第一，犯罪嫌疑人在光天化日之下当众实施犯罪后，在场的群众处于惊恐之中，没有对犯罪嫌疑人采取措施时，立即、自动投向有关机关的，犯罪嫌疑人的投案具有自动性，属于自动投案。第二，犯罪嫌疑人在众目睽睽之下实施犯罪之后，在围观群众的斥责、敦促之下，自行投向有关机关的。在这种情况下犯罪嫌疑人的投案虽然受到了来自周围群众的一定压力，但投案毕竟是其本人作出的选择，也具有自动性，属于自动投案。第三，犯罪嫌疑人在大庭广众之间犯罪后，在围观群众人人喊打、尾随抓捕下投向有关机关的。在这种情况下，是被迫投向司法机关，因而类似于当场扭送，不应视为自动投案。 笔者同意这种观点。

    （二）如实供述自己的罪行

    罪行，即犯罪事实，是指客观存在的犯罪的一切实际情况的总和，包括犯罪的全部活动及其结果。但出于作案时间、地点、环境的特殊等客观原因或者生理、心理上的原因，犯罪嫌疑人往往难以作出全面准确地供述，故法律规定，只要能供述主要犯罪事实即可。所谓主要犯罪事实，是指影响犯罪性质和量刑的犯罪事实。

    1、“如实供述”的理解

    关于“如实供述”，是指实事求是地、客观地将自己的犯罪事实予以陈述。在如实供述的基础上，犯罪嫌疑人对案件事实和法律性质及刑事责任大小所进行的自我辩解不影响自首的成立。例如认定被告人犯有非法拘禁罪，被告人如实供述了自己的犯罪事实后，辩解被害人长期欠债不还，自己之所以这样做是为了索债，没有犯罪的故意，不构成犯罪。这是被告人基于对法律的不了解和错误认识而进行的自我辩解，应当允许。但是，如果犯罪嫌疑人为了使将来的判决结果有利于自己，而故意歪曲事实，在关键情节上蒙骗司法机关，为自己开脱的，则不能认定系如实供述。如被告人张某故意杀人案。根据现场目击证有汪某某、胡某某等人的证言证实，被害人到被告人家去时没有携带任何凶器，而且自始至终未进入被告人张某的家门内。被害人不可能到被告人家的厨房拿菜刀。而被告人张某自动投案后却一直供称"是被害人到其厨房内拿菜刀砍我时，我才夺刀防卫将被害人杀死的。"因此，被告人张某关于其行为属正当防卫的自我辩解与案件事实明显不符，实属为自己开脱罪责所作的虚假供述，不成立自首。

    2、开始不如实供述，后又如实供述直到法院宣判的，能否视为“如实供述自己罪行”

    《解释》规定：“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。”但对于开始不如实供述犯罪事实，后又如实供述直到法院对其宣判的，能否视为“如实供述自己罪行”从而构成自首的问题，《解释》则没有作出明确的规定。但实践中类似案例屡见不鲜。例如，刘某某故意杀人案。刘某某和村民李某父子打架，厮打中，李的儿子用刀刺刘，刘夺过刀子照李身上猛刺数刀，将李杀死后投案。刘在第一次讯问时出于侥幸心理作了虚假供述，称是李的儿子持刀扎他时，误扎死了李，但从时隔一小时后的第二次讯问开始直至一审开庭审理期间均如实供述了自己的犯罪事实。本案一审没有认定张自首，二审认定了自首并作了从轻处罚。笔者认为，刘某某这种情况能否认定自首，首先需明确一个问题，即刘是在何种情形下开始如实供述自己罪行的？如果刘作了虚假供述后，公安机关经调查发现刘就是杀人犯，刘原供述不实，刘在公安人员揭穿其慌言后才被迫承认犯罪事实，表明刘不悔罪，企图蒙混过关逃避法律制裁的心理依然存在，不能认定自首。而事实上，本案中的刘某某虽然在第一次说慌，但随即后悔，在公安机关尚未揭穿其慌言时即于一小时后的第二次讯问时如实供述了自己的罪行，表示愿意接受国家司法机关的审查和裁判，其后也再没有翻供。可见，尽管刘某某的行为缺乏明确的法律规定，但由于符合自首的立法精神，故应认定构成自首，可依法从轻处罚。

    3、投案后一直不如实供，直到二审期间方如实供述的，能否认定自首

    有些法院在二审期间以如实供述了自己的罪行为由将这种情况认定为自首，并予以改判，值得商榷。笔者认为，首先，从“自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首”的规定看，如实供述成立自首在法律上是有时间要求的，即在一审判决前。只要是一审判决前没有如实供述的，就不能认定为自首。其次，这种情况如认定为自首，不符合设立自首制度的立法精神，而且会在事实上出现一审判决前百般抵赖，开脱罪责，能推掉最好，实在推不掉罪责的，二审期间再如实供述，亦能按自首对待，得到从轻处罚的不正常现象，增强被告人逃避法律制裁的侥幸心理，不利于刑罚目的的实现。

    4、投案后一直如实供述自己的罪行，二审期间翻供的，能否认定自首

    实践中经常遇到这样一种情形：被告人自动投案后直到一审判决前一直如实供述自己的罪行，但却在二审期间矢口否认自己犯罪或否认主要犯罪事实。对这种情形能否仍认定自首，从而予以从轻处罚呢？笔者认为，被告人原来的如实供述，已经是作为直接证据用来定罪量刑了，其二审期间的翻供，是企图使据以定案的证据体系遭到破坏，从而达到逃避法院的审查和裁判的目的，若对其仍认定自首，有违立法宗旨，因此对此种情形不能认定成立自首，应予以改判或发回重审。当然，在这里要注意把这种情形与上诉时被告人在承认自己所犯罪行的前提下，基于认识错误称自己无罪或诉称自己罪轻的合理辩解加以正确的区分，以准确适用法律。

    5、侵财型案件主要犯罪事实的认定

    如前所述，影响侵财型案件的定罪和量刑的事实，都是主要犯罪事实。对于侵财型案件中犯罪分子投案后拒不交待主要赃款赃物真实下落的，不能认定为如实供述了自己的主要犯罪事实。侵财型犯罪绝大多数是数额犯，赃款数额和赃物价值是判断这类案件是否构成犯罪，以及构成犯罪后应在哪个法定刑幅度内量刑的重要依据，犯罪嫌疑人拒不交代赃款赃物的真实下落，主观上不过是为了日后设法获取这些不义之财，客观上则会给司法机关对其定罪量刑造成困难，有时还会使一些窝藏赃物的犯罪分子逃脱法律的惩罚。因此，对于这种情形不能认定其如实供述了自己的主要罪行，自然也不成立自首。但是，对于因客观原因确实无法交代出赃款赃物真实下落，如自己没有直接经手，只要其交代出有关真实线索，可供司法机关查证的，应当认定其如实供述了自己的主要犯罪事实。

作者：司明灯