自首认定中疑难问题的研究

自首是我国刑法中一项重要的量刑制度，是惩办与宽大相结合这一刑事政策在刑法中的具体体现。自首制度的贯彻落实，在分化瓦解犯罪分子，鼓励和引导犯罪分子自动投案、改过自新，加强刑事斗争的准确性方面起到了积极作用。但不可否认，由于案件的纷繁复杂，而刑法理论界与实务部门对刑法及相关司法解释的内容在理解和适用方面又存在较多分歧，导致司法实践中对自首的一些疑难问题认定不统一，既影响了法律的严肃性，也影响了自首制度的落实。本文试就自首认定中存在的一些疑难问题作一阐述论证，意在抛砖引玉，对审判实践有所裨益。

　　一、自首内涵解读

　　刑法第67条的规定，自动投案、如实交代犯罪事实，是自首。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称解释）的解释也对自首做了详细规定，基于法律及司法解释对自首的界定，自首应有一般自首、准自首、特别自首之分，因文字限制这里仅涉及分析一般自首和准自首。

　　（一）一般自首

　　根据现行刑法第67条和《解释》的规定，有以下基本含义。

　　主动投案。刑法理论界曾有不同主张，结合《解释》之规定，笔者认为，是指犯罪分子在犯罪之后、归案之前，出于本人意志而向有关机关或个人承认自己实施了犯罪，并自愿置于有关机关或个人的控制之下，等待进一步交待犯罪事实，并最终接受国家的审查和裁判的行为。对自动投案的认定可以从以下几个方面把握：投案时间。对自动投案的时限，现行刑法典对之作了较为宽松的规定，既可以是在犯罪事实被发觉前，也可以是在犯罪事实被发觉之后，但必须发生在尚未归案之前。对司法机关采取强制措施后嫌疑人又逃跑的，也应视为尚未归案的情形。在司法机关追捕、通缉犯罪嫌疑人过程中，自动归案的，仍应视为自动归案。投案对象。

　　《解释》对此作了明确的规定：既可以是公安机关、人民检察院或人民法院，也可以是犯罪嫌疑人所在单位、城乡基层组织或其他有关负责人。值得探讨的问题是，犯亲告罪的人是否可以向被害人或有权告诉的人投案？此种情况在自首的理论分类上被称为“首服”。首服制度在我国封建社会的立法中有体现，国外亦有立法例，但是中国现行刑法并未予以规定。

　　对此刑法理论界早有关注，但认识尚存分歧：一种观点否认成立自首。理由是，我国刑法规定的亲告罪不能用秘密方式进行，对被害人或有告诉权的人来说，不会发生犯罪事实或犯罪人未被发觉的情况，承认向被害人或有告诉权的人陈述自己未被发觉的罪行是自首的实际意义不大。另一种观点认为首服属于自首。理由是，亲告罪须有被害人或有权告诉之人的告诉才处理，所以向被害人或有告诉权的人陈述自己的罪行与向有关机关交待自己的罪行具有相同的意义，应视为自首。同时，有的亲告罪并非不能用秘密方式进行，因此以不会发生犯罪事实或犯罪人未被发现的情况为由否认首服的存在，理由欠充分。笔者认为，虽然首服在形式上有别于通常意义上的自首，但具有实质意义上的自首的特征，体现了犯罪人悔过自新的自首特点，有利于及时发现犯罪、促使犯罪人悔过自新并节约司法运作成本，因而应当承认其属于自首。

　　如实供述自己的罪行。如实供述自己的罪行是一般自首成立的必备要件，是自动投案行为合乎逻辑的自然延伸。对这一要件应作如下理解：所供述的须为犯罪事实。犯罪事实是行为人实施了刑法规定的具体的具有社会危害性的行为及其结果等一切主客观因素的总和，包括犯罪的全部活动及其结果。这里的犯罪事实是以客观标准站在行为人之外的立场对行为事实的客观评价。如果投案人只交待自己的一般违法、违纪、违反道德的行为，不能构成自首所要求的事实。同样，因投案人对法律或事实的认识错误而交待了一些非犯罪甚至是对社会有益的行为事实，也不构成自首所要求的事实。但投案人如实供述后基于认识错误而把有罪辩解为正当防卫、紧急避险或意外事故等无罪行为，但最终被判决有罪，其自首仍应成立。

　　关键现在是否还应当考虑 “接受审查和裁判”的条件。1997年刑法典第67条第1款明确规定，“犯罪以后自动投案，如实交待自己的罪行的，是自首。” 从形式上看，上述法条规定似乎不再将“接受审查和裁判”视为自首的成立要件。但是对于上述规定，刑法理论界的认识并不一致，因而原有的争论并未因刑法的修订而休止，延续为以下观点：第一种意见仍坚持三要素说。如有的著述指出，尽管法律条文对“必须接受审查和裁判” 这一条件未有明确规定，但对于自首犯罪分子来说，必须做到这一点才能说明犯罪分子有悔改的诚意。

　　第二种意见认为，三要件说有违立法原意，因为刑法关于自首定义的法定化，已明确为二要件。按照罪刑法定原则，应严格根据刑法规定自首的二要件认定，若再以三要件认定自首，无法律依据。对于这一问题笔者认为应作如下分析：其一，就立法规定而言，现行刑法对一般自首构成要件的修改，其立法意图在于回避一些负面影响：以往明确把“接受国家的审查和裁判”作为自首成立的要件，在司法实践中曾被曲解执行，不利于自首制度的贯彻执行。但是，不可否认“必须接受国家的审查和裁判”在自首制度中仍属于本质要求之一。

　　《解释》第1条第1项第4款规定，犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首，其中即暗含着“接受审查和裁判”仍应是构成自首的根本性条件的要求。其二，上述修改利弊兼存。一方面，法典条文的用语准确是文本化的法典转换为良美法治的前提，仅仅为了避免个别情况下的被曲解执行而弃法典稳定性于不顾，改动自首制度的根本构成要件，弊大于利。基于此种逻辑，作为自首制度的另一本质特征也存在易被曲解之处：即“如实供述自己的罪行”。在现实司法实践中，很多行为人在犯罪后虽然自动投案，但是基于认识错误等各种类型的原因，经常是承认自己实行了行为却不认为是犯罪，错认为属于“正当防卫”、“合法的大义灭亲”等等，此种“拒不认罪”的行为也出现过不以自首论的情况，那么是否也应当在立法上加以回避呢？显属不妥。另一方面，在立法上不要求“必须接受国家的审查和裁判”作为自首的构成要件，也有合理之处。司法实践中犯罪人在自动投案之后不接受“审查和裁判”的原因是多种多样的，并不完全是出于“没有悔改的诚意”还存在无法忍受羁押场所同监犯的虐待等诸多原因，因而一概不以自首论也有可议之处。

　　其三，总体而言，对于自首制度这一要件的修改属于盲动之举，因而导致了立法权与司法权的冲突：立法上虽然未明确否认“接受国家的审查和裁判”这一要件，但是由于这一规定是对以往司法解释的否定，因而实质上对于上述要件具有否定性；而最高司法机关关于这一问题的司法解释虽然形式上维护刑法典的尊严，不再明确规定“接受审查和裁判”属于自首的构成要件，但是在实质上仍然是坚持这一原则的：一方面，“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首”，这基本上是关于“接受审查”的要求；另一方面，“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首”，这主要是关于“接受裁判”的要求。

　　笔者认为，无论是基于刑法理论界的通说还是考虑到司法实践的可操作性和司法操作的稳定性、一贯性，均应当将“接受审查和裁判” 作为自首的本质特征和构成要件之一。

　　（二）准自首

　　“准自首”作为独立的自首类型被明确法典化，在我国刑事立法上尚属首次。此前刑法理论界对被限制人身自由后交待未被掌握的罪行的行为能否视为自首一直存在不同的认识，观点针锋相对。现行刑法取肯定说。准自首的构成要件如下：准自首的主体为被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。

　　根据刑事诉讼法的规定，强制措施包括拘传、拘留、取保候审、监视居住、逮捕。正在服刑的罪犯主要是指已经宣判正在执行管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑缓期执行的罪犯及依法被宣告缓刑、依法予以减刑、假释，但是尚处于考验期或执行余刑的罪犯。必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。这是成立准自首的核心要件。对此要件，应作如下理解：所供述的罪行须是司法机关还未掌握的罪行，即司法机关还不了解的犯罪事实。

　　当前争议的焦点是，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯供述尚未被司法机关发现的“其他罪行”，究竟是仅指异种罪行还是可以包括同种罪行在内？对此司法解释的相关规定与刑法理论界的认识并不一致：刑法理论界的观点也正反兼存：

　　一种观点认为，应当承认其属于自首之列。理由是，刑法第67条所规定的“其他罪行”并非“其他种类罪行”，供述同种类犯罪与他种类犯罪，仅是犯罪性质的不同，而与该罪行的社会危害性无直接关系，其本质上是一致的，都是承认罪错，愿意接受法律制裁的心理体现，如果不承认供述同类罪行成立自首，则不但不利于鼓励自动供述同类罪行，而且会使供述尚未掌握的同种类重大罪行不能得到从轻处理。

　　另一种观点认为，此种情况不能以自首论，司法机关的意见体现在《解释》第2条，即“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”从实质上分析，最高人民法院的上述司法解释对于此种情况持的是回避态度，详言之，对于此种情况既不承认属于准自首的一种类型，但是又专门规定了独立的从宽处罚制度。基于此，《解释》第4条规定，“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应从轻处罚。”根据以上司法解释，准自首情况下要求供述的罪行应当限于不同种类的罪行，犯罪人如实供述司法机关尚未掌握的同种类罪行的，不能认定为准自首，只能适用《解释》中所专门规定的“可以酌情从轻处罚”或者“一般应从轻处罚”这种处罚制度，而不能适用自首制度所独有的从宽处罚制度，两者在处罚原则上或宽缓程度上是根本不同的对于司法解释的规定，笔者持不同意见。

　　其一，从“其他罪行”的应有含义来分析，立法原意所指的应当是其他“未被掌握的罪行”，而不应当是指“其他种类的罪行”。换言之，法条上所使用的“其他”罪行，是相对于法条上所指的“已被掌握”的罪行而言的，在范围上应当包括“已被掌握的罪行”以外的一切罪行，无论是同种罪行还是异种罪行。因而从词义所包含的范围上讲，“其他罪行”不仅包括“其他同种罪行”，而且包括“其他异种罪行”，上述司法解释将法典用语“其他罪行”限制为“其他异种罪行”而将“其他同种罪行”排斥于外，是一种越权的、非法的限制解释，是对法条立法原意的曲解。其二，不承认供述“同种罪行”属于准自首，一个重要的原因是在于欠缺司法可操作性。

　　二、自首价值解析

　　在大陆法系刑法理论中，关于刑罚目的主要存在着报应主义与功利主义之争，对刑罚价值的争论也相应围绕这一对立而展开。报应主义的刑罚价值观认为，刑罚的价值在于其能满足社会主体实现正义需要的积极意义，这种实现正义的需要就是“恶有恶报”。功利主义的刑罚价值观认为，刑罚的价值在于其满足国家追求一定功利效果的积极意义，这种功利效果就是犯罪预防。[2]报应主义从已然之罪中去寻求刑罚的正当化根据，着眼于评价犯罪人的犯罪行为本身；功利主义则不局限于此，只要对实现功利效果有利，就给予刑罚评价。

　　自首是犯罪人犯罪后的行为表现，对自首给予从宽处罚，其实是对犯罪人的罪后行为给予刑罚评价。但犯罪人的罪后行为是基于其犯罪行为发生，评价罪后行为必须以犯罪行为为基础，并兼顾犯罪行为的刑罚评价效果。因此，笔者认为，自首制度的价值取向是追求功利，兼顾正义，即追求功利是第一位的，但也不因追求功利而完全牺牲正义。追求功利，是指国家设立自首制度所希望达到的效果，即国家通过自首制度的运用，激励社会中已犯罪的人主动产生某种积极效果。兼顾正义，是指国家在设立自首制度追求积极效果的同时，必须顾及刑罚的正义性。

　　笔者非常赞同有学者的观点：“自首制度的价值包括两个方面：一是鼓励犯罪人主动归案，争取宽大处理；二是尽可能降低司法成本，提高破案率。”[3]自首制度的价值充分体现于其成立条件中。自动投案的价值和如实供述罪行的价值是并列的，二者共同构成自首制度价值的内涵。进一步确切表述，二者均是实现自首制度价值的手段，其存在的目的就是为充分实现自首制度的价值服务。

　　但是，值得我们思考的是：是否任何一个成立条件的缺省，自首制度的价值实现都无从谈起？换句话说，刑法是否将单个成立条件放入刑罚制度中给予单独评价？笔者认为，刑法关注的是自首的完整状态，缺失其中任何一个成立条件，就不应作自首评价。有“自动投案”而无“如实供述罪行”的，价值实现被阻却；有“如实供述罪行”而无“自动投案”的，价值实现亦失去前提。

　　但不可忽视的是，自首的单个成立条件本身，也是有独立的刑罚评价意义的。一方面，在自动投案前提条件缺省时，但能如实供述自己罪行的，应认定为坦白。另一方面，如果犯罪人自动投案后，不如实供述自己的罪行的，对其自动投案行为本身，刑罚该作何评价？这便涉及到自动投案的独立价值问题。

　　遗憾的是，司法实践中我们并没有很好理解自首价值的递层结构，并未对自动投案的独立价值给予充分关注。司法的逻辑是这样的：在自首制度范畴内，先判断自首的两个成立条件是否同时具备；如果缺失“自动投案”条件，对如实供述自己罪行的，可认定为坦白；如果缺失“如实供述自己的罪行”条件的，通常则不再对“自动投案”单独评价。司法如此处理，源于两个重要因素：一是坦白历来被认为是酌定的从宽处罚情节；二是现行法律并没有将自动投案的独立形态规定为从宽处罚情节。通常在并无定论的情况下，司法对法律之外的因素往往消极应对。

　　笔者认为，应该充分关注自动投案独立形态的存在价值和意义，刑法应对自动投案的独立形态予以充分评价；如果其单独存在时，也应将其确立为一个酌定量刑情节——与自首从宽处罚制度并行。就自动投案的独立价值而言，完全具备节省国家司法资源、提高破案率的积极功效。如果能将自动投案的独立形态作为酌定从宽处罚情节对待，势必会鼓励犯罪人积极投案，争取宽大处理。

　　三、司法实务中认定自首的疑难问题

　　实务中，典型的自动投案并不难认定，但由于犯罪人的归案形式复杂多样，某些特殊的归案行为，能否被认定为“自动投案”进而成立自首，不仅理论界有争议，实务中也处理不一。所争议的问题主要集中在自动投案的时机、对象、自动性、成效等成立条件的认定上。本文仅就实务中经常遇到的几种归案行为的性质，作理论辨析。

　　（一）经传唤后归案自首问题

　　理论界对该种情形能否认定为自首主要有三种不同的观点。肯定观点认为，传唤到案如实交代应当构成自首。其理由主要有两点：首先，传唤不属于强制措施。其次，经传唤归案的犯罪嫌疑人具有归案的自动性和主动性。[4]否定观点认为，犯罪嫌疑人被司法机关传唤归案的，属被动归案，不能认定为自首。其理由是：传唤只适用于犯罪嫌疑人。因此，如果行为人是在被侦查机关传唤后接受讯问而交代罪行的，则行为人的到案不能视为自动投案，不能成立自首。[5]折中观点认为，应区别情况来看，不能一概而论。一种情况是司法机关已经掌握犯罪事实、犯罪嫌疑人情况下采取的传唤。此时犯罪嫌疑人归案不是出于主观愿望，不具有主动性；另一种情况是司法机关在没有完全掌握犯罪事实和犯罪嫌疑人的情况下，对重点排查对象的传唤。此时犯罪嫌疑人归案在某种程度上是自愿选择的结果，应属于自动归案。

　　笔者认为，这种认识存在两个误区：一是，将犯罪嫌疑等同于被动归案，犯了严重的逻辑错误。犯罪嫌疑与归案属性质不同的两个问题。犯罪嫌疑是司法机关对案件事实及行为人的认识，属于事实认识问题。而归案是行为人被司法机关所有效控制，属于控制状态问题。归案并不由行为人的犯罪嫌疑及其嫌疑程度决定。犯罪嫌疑并不影响归案。既然被通缉、追捕过程中的犯罪人尚有自动投案的余地，经传唤而归案的犯罪人，反而不认定为自动投案，在逻辑上很难成立。二是，混淆了“盘问下犯罪嫌疑”与“传唤下犯罪嫌疑”。犯罪嫌疑人被盘问时，盘查人员已将被盘问人与特定的犯罪事实链接起来。不管犯罪嫌疑人交代与否，其人身自由已经受到一定程度控制。虽然该控制不等同于司法强制措施，但被盘问人不能脱离限制状态。如果犯罪嫌疑人隐瞒身份、胡编乱造，企图蒙混过关或实施积极的反抗行为，甚至逃离现场，司法机关将采取进一步的控制措施。

　　其后根据刑事诉讼法第83条的规定，对其予以刑事立案侦查。如果，犯罪嫌疑人主动交代犯罪事实的，属于坦白，司法机关自然也要对其采取司法强制措施。除了经侦查排除嫌疑的，犯罪嫌疑人不能脱离司法机关或有关组织控制力的约束。从这个意义上讲，在盘问时，将犯罪嫌疑人与特定的犯罪事实之间的联系建立起来的那一刻，司法机关的盘问已经转化为讯问，犯罪嫌疑人的人身自由已经受到司法机关或有关组织的有效控制，犯罪嫌疑人实质上已经处于被动归案状态。而被传唤的犯罪嫌疑人在到案前，人身自由没有受到丝毫外力控制，是否到案犯罪嫌疑人有充分的意思自由。传唤下的归案是犯罪嫌疑人自愿到案行为引发的结果状态，只与犯罪嫌疑人的行为有关，与司法机关对犯罪事实的掌握程度无关。

　　综上所述，笔者赞同肯定观点。第一，被传唤归案的，具备自动投案的时机性。《解释》将“尚未归案之前”的底限时间归定为“在未受到讯问、未被采取强制措施时”。传唤不属于五种司法强制措施之一，被传唤表明犯罪嫌疑人未被采取强制措施。传唤的目的是让犯罪嫌疑人到案接受讯问，表明犯罪嫌疑人尚未受到司法机关的首次讯问。因此，被传唤的犯罪嫌疑人处于“尚未归案”状态，具有自动投案的时间条件。第二，被传唤归案的，具备投案的自动性。对被传唤的犯罪嫌疑人而言，是否到案，没有任何外力强制，完全依赖自身行为选择。如果犯罪嫌疑人自愿到案，表明其有将自己交付国家追诉和裁判主观意愿，归案具有自动性。如果犯罪嫌疑人拒绝到案，司法机关只能采取强制措施，让其归案。因此，能够在传唤后归案，仍具有自动性特征，到案后能如实供述罪行的，应认定为自首。第三，认定为自首符合自首制度的价值。该情形认定为自首，有利于鼓励被传唤人主动归案，争取宽大处理，从而提高破案率，节约司法资源。

　　（二）过失犯罪的自首问题

　　关于过失犯罪能否成立自首问题，《刑法》没有作出明文规定，当然也没有对过失犯罪可以成立自首作任何限制。所以，刑法分则规定的过失犯罪没有被排除在构成自首的范围之外。最高人民法院、最高人民检察院《关于严格依法处理交通道路肇事案件的通知》中作了这样的规定：“对犯交通肇事罪后自首的，可以酌情从轻或减轻处罚。”交通肇事罪属于过失犯罪，由此可以看出，司法解释是承认部分过失犯罪自首的。行为人在实施过失犯罪后，只要符合自首成立的三个条件，就应当认定其自首。但有的人认为，某些行政法规中，明确地将现场抢救规定为行为人的法定义务，例如交通行政法规规定，从事交通运输的工作人员驾驶车辆发生事故时须立即停车抢救被伤的人，并报告附近的交通民警或公安机关听候处理。对违章造成交通事故后畏罪潜逃的人，应加重处罚。像这种情况，驾驶人员履行报告的义务就不能认定为自首。这种观点是片面的，因为刑法对自首的适用范围没有明文限制在故意犯罪，虽然行政法规将报告并抢救被伤人员作为交通肇事案中的应尽义务加以规定，这只是履行义务的一个方面。如果犯罪人主动向司法机关投案并如实供述本人所实施的过失犯罪行为的，也同样应当以自首对待。这样也才能区别于交通肇事后畏罪潜逃的宽严界限。总之，过失犯罪理当存在自首。对过失犯罪后自动投案，如实陈述自己的犯罪事实的人，应当以

　　（三）共同犯罪的自首问题

　　共同犯罪的自首与单独犯罪的自首一样，都必须符合一般自首的条件。共同犯罪中的犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯几种，在认定共同犯罪的自首时，不能离开共同犯罪人这一基本线索。但由于共同犯罪的复杂性，在如何认定如实供述自己的罪行问题上具有其特殊性，认定共同犯罪人的自首，关键在于准确把握共同犯罪人所应供述的“自己的犯罪事实”范围。从我国刑法关于共同犯罪的规定看，各共同犯罪人的自首所要交待的“自己的犯罪事实”的范围，与其在共同犯罪中所起的作用和具体分工是相适应的。

　　第一，主犯自首应当交待的范围。主犯分为一般主犯和首要分子，对于首要分子，必须以承担全案责任为自首成立的条件。因此，首要分子必须交待的犯罪事实，包括在组织、领导、策划、指挥犯罪过程中所起的作用以及全部犯罪事实。其他主犯必须交待的犯罪事实，包括在首要分子的组织、领导、策划、指挥下实施的共同犯罪行为，即凡是该主犯所参与的共同犯罪的全部犯罪行为，都必须如实交代。

　　第二，从犯应交待的范围。从犯主要是指出于次要地位的实行犯和帮助犯，对于次要实行犯，其应当将犯罪分子自己实施的犯罪，以及与自己共同实施犯罪的主犯和胁从犯的犯罪事实作如实交代；作为帮助犯从犯，应如实交待自己实施的犯罪帮助行为，以及自己所帮助的实行犯的行为等。

　　第三，胁从犯应交待的范围。胁从犯应交待的范围包括自己在被胁迫、诱骗情况下实施的犯罪，以及自己所知道的胁迫、诱骗自己犯罪的胁迫人、诱骗人所实施的犯罪行为。第四，教唆犯应交待的范围。教唆犯是唆使他人实施犯罪的人，被教唆人是在教唆行为的作用下实施的犯罪行为的人。因此，教唆犯交待的范围，应当包括自己的教唆行为，以及自己所知道的被教唆人产生犯罪意图之后实施的犯罪行为。第五，举报同案犯并交待了犯罪事实的范围。在共同犯罪中，各共同犯罪人都应当对整个犯罪行为承担相应的法律责任。因此，在共同犯罪中要成立自首，行为人不仅要如实交待自己所实施的犯罪行为，还要交待自己参与犯罪过程中所知道的共同犯罪范围内的其他犯罪行为人的犯罪行为。

　　（四）对他人代替犯罪行为人自首的问题

　　代为自首是指经犯罪人的明确委托，由被委托人代其投案自首的行为。必须符合以下条件：（1）代为自首中的犯罪人必须具有投案自首的真实意图，如果是由于其他原因或者企图借机逃走，就不能认为犯罪行为人具有投案自首的真实意图；（2）代为自首中犯罪人与被委托人具有明确的委托关系。被委托人实际上在犯罪人和司法机关之间是充当了一个联结作用，被委托人的行为结果完全符合犯罪人的意愿，是在实现犯罪人的意图；（3）代为自首的原因确实是因为犯罪人存在不能亲自前往或不便亲自前往投案，从而委托他人代为投案。如果查清代为自首符合上述条件，就应当认定其自首成立。

　　（五）“形迹可疑”型自首的认定

　　最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（一）项规定，“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关部门组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行的……应当视为自动投案”。一般认为，“形迹可疑”被有关组织查询表现为，公安机关、人民检察院、保安部门或其他有关组织在没有掌握犯罪的基本事实（即何人在何时何地实施了何种犯罪）或者根据现有证据不足以断定某人实施了某种犯罪时，仅凭工作经验或个别线索对被怀疑对象进行的询问或调查。司法实践中认定“形迹可疑”型的自首，关键要分析两点：一是司法机关是否掌握了行为人犯罪的一定证据或者线索；二是行为人当时不如实交代，能否作出合理解释。

　　在司法机关尚未发现犯罪事实的场合，如果根据被查询者携带、使用等物品的可疑性，或者与目击者、知情者描述的某种犯罪之嫌疑人的体貌特征、活动规律等方面的相似性，司法机关等有关组织足以对被查询者产生合理怀疑的，也就是说足以判断被查询者有实施某种犯罪的重大嫌疑，此种情形不宜认定为“形迹可疑”，被查询者如实供述自己的罪行的，可以认定为坦白罪行。

　　注释

　　[2]参见赵秉志、陈志军：《刑罚价值理论比较研究》，载《法学评论》2004年第1期。

　　[3]赵秉志、肖中华：《自首制度中的疑难问题（上）》，载中国检察日报正义网2001年1月27日。

　　[4] 参见王学堂：《传唤到案如实交代应当构成自首》，载《人民法院网》，2005年11月1日。

　　[5] 参见管友军：《试论自首认定中的若干问题》，载《中国法院网》http//www.chinacourt.org//public/detail.php？id.（李剑 苏立军 吴爽）