论间接正犯

    （一）理论方面 

    首先可以肯定的是，在主观主义的刑法理论中是没有间接正犯的地位的。其一、主观主义的共犯理论主张行为共同说，从犯罪是犯罪人主观恶性的表现这一论点出发，认为所谓共犯的“共同”不是两人以上“共同”犯某一特定罪，而是两人以上“共同”表现主观恶性。只要行为共同，共犯一罪可以成立共犯，各自实施不同的犯罪也可以成立共犯。这样就放宽了共犯成立的条件，两人以上共同行为就可以成立共犯，而不论行为人是否有共同的故意甚至不论行为人是否都具备责任能力，这样间接正犯完全被教唆犯所包容，是没有生存空间的。这一学说为德国学者布利、日本学者牧野英一、山冈万之助等所倡导。其二、行为共同说自然衍生出共犯的独立性说，依这种学说，共犯是各行为人固有的反社会性的表现，包括教唆犯的教唆行为和帮助犯的帮助行为都是行为人主观恶性的流露，因而各行为人的犯罪是独立的，教唆犯和帮助犯并非从属于正犯。这样共犯的犯罪性及可罚性是撇开正犯的犯罪性及可罚性而独立论定的，所有所谓间接正犯都可以解释为正犯或共犯。可见在这种学说下间接正犯也是找不到自己的地位的。这种学说为德国的宾丁、柯拉、布利、日本学者牧野英一、木村龟二等倡导。其三、行为共同说对于认定正犯成立学说，又倾向采取“扩张正犯说”。扩张正犯说主张一切对于构成要件实现赋予原因者，不论亲自实施还是利用他人实施都是正犯，所谓间接正犯都可以作为与直接正犯没有任何不同点的正犯。这样扩张的正犯概念使得间接正犯的情形自然被纳入正犯的范畴，间接正犯根本没有存在的必要。总之，在主观主义的刑法理论中，鉴于行为共同说、共犯的独立性说及扩张的正犯说等学说，间接正犯是找不到自己的地位的。

    客观主义的共犯理论主张犯罪共同说，以犯罪的本质是侵害法益的客观事实为根据，认为共犯是两个以上有刑事责任能力的人，共同参与实施一个犯罪。所谓“共同”不仅要求具备责任能力的行为人有共同之犯罪意思，还要求有共同之犯罪行为。考察共同之犯罪行为时，共同犯罪论认为诸行为人都加功于犯罪构成要件的事实，但加功的大小不一样，换言之，诸行为人的行为与犯罪构成要件的事实之关系不一样，有的是直接且重要的关系，有的却是间接且轻微的关系。这样诸行为人便有了共同正犯、教唆犯、从犯的区别，可见犯罪共同说倾向采取“限制正犯说”。限制正犯说认为,正犯只是亲自实行符合构成要件的行为的人，仅仅通过不符和构成要件的行为共同惹起结果，不能给正犯奠定基础。既然正犯必须是实行符合构成要件的行为的人，那么教唆犯与从犯这些并非亲自直接实施符合构成要件的行为的人，只能是共犯。正因为正犯实行的符合构成要件的行为是刑法规定的，其犯罪性和可罚性也由刑法规定。而教唆犯、从犯是刑法设定的特别的共犯形态，属于刑罚扩张事由，其犯罪性和可罚性都从属于正犯，也就是所谓的共犯从属性理论。虽然对何谓从属性学者们有不同理解，客观主义这一系列学说仍存在着一个非使用间接共犯不能弥补的漏洞：即使依最小限度从属性理论，行为人的行为由于缺乏一定的构成要件因素而不具有构成要件符合性时，就没有处罚利用此行为实施犯罪的教唆者、帮助者的理由。为了弥补这一漏洞，将利用者名之为间接正犯，使其承担完全的罪责，间接正犯就应运而生，在客观主义的刑法理论中找到自己的地位。

    然而，间接正犯在客观主义的刑法理论中的地位并非那么稳定和不变。首先，早期的限制正犯论把间接正犯列入正犯的范畴，如德国的学者贝林格以“生活用语例”作为规范标准，把以他人为工具的间接正犯视为正犯；其同胞赫格尔以利用者对被利用者的“优越性”为依据，也将间接正犯视为正犯。后期的限制正犯论又把相当于间接正犯的情况包含在共犯的范畴中，认为利用他人为工具与亲自实施犯罪不一样，间接正犯非正犯，而是与教唆犯无差别。其次，间接正犯产生之初，一般被认为是单独正犯的一种形态，以区别于直接实行犯，放在共同犯罪中加以研究。诸如德国李斯特的《德国刑法教科书》（法律出版社２０００年版）、台湾林山田的《刑法通论（下册）》（台大法学院图书部２０００年版）、黄村力的《欧陆法比较》（三民书局民国八十四年版）等都是在正犯与共犯一章中谈论间接正犯。但随着刑法上的评价态度从自然主义的考察向规范主义的考察发展，这种体系的发生了变动，正如日本学者所指出，近来，间接正犯不被放在共犯论里面，而是作为构成要件行为的解释问题在构成要件该当性中论述的，并且与利用自己酒醉等状态完成犯意的“基于某种原因的自由行为”一起说明的人增多起来了。不过目前中国的学者们多认为正犯是与共犯相对应的概念，无正犯也就无所谓共犯，间接正犯作为正犯之一种特殊类型，在共同犯罪的理论中论及是恰当的，何况，像德国刑法典那样规定间接正犯的国家，也是在共犯当中规定的。

    （二）实践方面

    虽然间接正犯的概念19世纪末即已出现，但首次被立法采纳却迟至1919年的德国刑法草案。直至今日，各国立法实践中明确肯认间接正犯的仍然很少，只有德、意等国家。但在司法实践中，间接正犯的理论却一再被援用，见之于许多国家的判例中。

    由于中国刑法没有共犯与正犯的区分，目前的立法和司法解释中自然没有间接正犯的地位，但中国刑法认可共同犯罪人从属于主犯定罪量刑的理论，难免会出现被利用的主犯无责任能力或无过错不构成犯罪，利用者也无法被处罚的漏洞。最高法院的审判实践中已出现运用间接正犯理论处理的案件，可见，将来的立法吸收间接正犯的理论也不是不可企及的。

    综上所述，间接正犯的地位仅限于弥补客观主义共犯从属性理论的不足，难怪日本学者会惊呼“由于间接正犯是直接正犯的例外法律形态，一旦将其立法化，则有扩大间接正犯成立范围之虞”。这至少提醒我们一点，在论述间接正犯的含义、性质时应紧扣其地位，不能任意扩大其范围。

    二、间接正犯的含义

    由于理论基础的不同，学者们对间接正犯的理解极不一致，目前具有代表性的概念大致有这么三类：其一， 从工具论的角度定义间接正犯。如大谷实定义为将他人作为工具，以就象是自己直接实行一样的形态实施实行行为的，就是间接正犯；大冢仁定义为这种将他人作为工具利用，实现犯罪的情形，称为间接正犯；林山田定义为间接正犯系直接正犯之相对概念，乃指行为人利用他人作为犯罪之行为工具，而为自己实现不法构成要件，以遂其犯罪目的之正犯。这些定义都揭示了间接正犯利用他人作为工具实施犯罪的特征，但容易使人误以为凡是利用他人犯罪的皆是间接正犯，盲目扩大间接正犯的范围，而且“工具”一词颇为抽象，不能明确揭示被利用人的特征，使得间接正犯和教唆犯难以区分。其二，从列举自己所承认的间接正犯范围角度来定义。如木村龟二定义为所谓间接正犯，是指利用适法行为人、无责任能力人者、或者无故意者来实行自己的犯罪的情况。这类定义虽然明确了间接正犯的成立范围，但列举法不是一种科学的定义方法，不能从本质上揭示间接正犯的特点，而且再详尽的列举也难免有遗漏之嫌。其三，从间接正犯的非共同犯罪性角度来定义。如黄村力定义为所谓间接正犯，指具有正犯资格之自然人，利用不具有正犯资格之他人或动物，以实现其犯罪构成要件之行为者谓之；陈兴良定义为间接实行犯把一定的人作为中介实施其犯罪行为，其所利用的中介由于具有某种情节而不负刑事责任或不发生共同犯罪关系，间接实行犯对于其所通过中介实施的犯罪行为完全承担刑事责任。这类定义没有明确间接正犯的主观特征，“利用不具有正犯资格之他人或动物”否定了“正犯背后的正犯”存在的可能性，把利用动物定义进来又扩大了间接正犯范围；“不负刑事责任”与“发生共同犯罪关系”也似有重合之嫌。以上这些理解没有紧扣间接正犯的地位，有或宽或窄之憾。

    既然间接正犯存在的意义仅限于弥补共同行为中正犯不构成某一犯罪时教唆帮助等共犯不能按该罪被处罚的漏洞，间接正犯至少应有以下几层含义：

    第一、间接正犯主观上具有两层故意。其一，犯罪的故意。虽然间接正犯不是共犯，但它是由于实施构成要件的行为人具有某些情节才被从共犯中剔除出来的，所以共犯所要具备的犯罪的故意它也应当具有，这种故意可以是直接故意也可以是间接故意。间接正犯并没有实施构成要件的行为却要承担责任的根据就在于其主观上有犯罪的意图，并利用了他人的行为。没有犯罪意图是称不上利用他人的行为的，最多是他人行为的惹起者或者帮助者。如果让不具有犯罪意图而只是惹起或帮助他人实行构成要件行为的人承担责任是不可想象的，如某村民吓唬同村的傻姑说你家里把你卖给邻村的恶老头了，并指着正走过来的一个陌生人说看派人来抓你了，傻姑抓起身边的锄头将来人砍伤。此案中让某村民承担刑事责任恐怕是不公平的。其二，利用他人的故意。这里的故意不是我们常用的刑法意义上的故意，而是指间接正犯要通过他人的行为实现自己的犯罪意图，自然明知自己在利用他人而且希望利用他人。。

    第二、间接正犯不直接实施构成要件的行为，而是积极的诱使或者帮助他人实施构成要件的行为。间接正犯不能像直接正犯那样直接实施刑法所规定的犯罪构成要件的行为，否则间接正犯就消融于直接正犯没有存在的必要了。但间接正犯也不是没有任何行为，否则根据其占有一席之地的客观主义刑法理论，无行为也就无所谓犯罪。间接正犯的行为性就表现在诱使、帮助他人实施行为上，即利用他人行为的行为。而被利用人所实施的构成要件的行为，根据刑法的具体规定，可以是作为也可以是不作为。

    第三、间接正犯所利用的“他人”是自然人，且具有某些情形而使利用者不能成立共犯。被利用的若非自然人而是动物、器械等的话，利用者就不是间接正犯而是直接正犯。如果被利用者不具有某些使利用者不能成立共犯的情形，那么利用者就可以作为共犯定罪量刑，间接正犯也就没有存在的必要。 

总之，基于其在刑法中的地位，间接正犯似应定义为,为了实现自己的犯罪意图,利用由于某些情节而不和自己发生共犯关系的人实施犯罪的行为者。

    三、间接正犯的性质 

    从间接正犯的地位我们很容易看出，其不属于共犯而可以纳入正犯范畴。因此间接正犯的性质可以从以下两个方面来分析：

    其一，间接正犯不具有非共犯性。如上文所述，依共犯从属性理论会导致某些利用他人行为的教唆者或者帮助者无法按共犯定罪处罚，才产生了间接正犯概念来弥补这一漏洞，由此可见这些被赋予间接正犯概念的教唆者、帮助者不完全具备客观主义理论中共犯的性质，否则就会产生共犯不能按共犯定罪处罚的结论，从而客观主义的共犯从属性等理论都要受到质疑。如果共犯从属性等理论被推翻的话，间接正犯就丧失了生存空间。所以，间接正犯的存在本身就说明了其不具有共犯的性质。

    其二，间接正犯的正犯性。既然间接正犯不能按共犯定罪处罚，依大陆法系刑法理论要使其有可罚性只能将其解释为正犯，以正犯定罪处罚。为了论证这一点，学者们作了诸多努力。在自然主义盛行的早期有人把它当作是与单纯的直接正犯具有同样价值的“拟制的”正犯来把握，继之又出现了诸如工具说、因果关系中断说、原因条件区分说、主观说、行为支配说等论证其正犯性的学说，随着规范主义的兴起又有人根据构成要件理论说明间接正犯行为的实行性和正犯性。这些学说对于论证间接正犯的正犯性都有贡献，但也都有缺憾的地方。总结前人理论的基础上，我们可以从两个角度来看间接正犯的正犯性：首先，间接正犯从本质上看和直接正犯一样具有实行行为性，正如大冢仁所述“在背后利用者的行为中，主观上具备实行的意思，客观上具有利用被利用者实现一定犯罪的现实危险性”。这样间接正犯和直接正犯都实施有实现犯罪的现实危险的行为，并且都有实施犯罪的主观意思，从而都具有正犯性。其次，间接正犯和直接正犯又有所不同，有其特殊性。直接正犯的实行行为性是通过自己直接实施构成要件的行为表现出来的，间接正犯的实行行为性是通过利用他人的行为表现出来的。被利用者因其行为或缺少构成要件符合性、或缺少违法性、或缺少有责性而不能被视为构成要件行为的实施者，间接正犯因其按照自己的意思对被利用者的行为进行利用而被视为是构成要件行为的实施者。

    四、间接正犯的范围

    （一）利用缺少构成要件符合性的行为

    1、被利用者缺乏构成要件的故意时 。这里又有以下三种情形：第一，被利用者没有故意也没有过失时，其行为不构成犯罪，利用其行为实现犯罪意图的人成立间接正犯。此种情形应和缺乏意识的非刑法上行为区分开来，后者如梦游时的行为、条件反射行为等都不是自由意思支配下的行为，行为人如同无生命的工具一样被利用，这和利用机械工具的情况没有区别，利用者成立直接正犯。第二，被利用者没故意有过失时，其行为如符合过失犯罪的构成要件则成立过失犯，利用者因其主观上的故意而符合故意犯罪的构成要件成立间接正犯。第三，被利用者有实施其他犯罪的故意时，对于利用者意图实现的犯罪，其与利用者的认识不同，不存在共同犯罪的故意，利用者对其意图实现的犯罪成立间接正犯。

    2、目的犯中，被利用者缺乏目的时。被利用者没有特定目的显然不能构成以特定目的为构成要件要素的犯罪，其背后的利用者因主观上有特定目的且客观上利用他人行为实现目的而构成间接正犯。被利用者有故意时可能会构成其他犯罪。

    3、身份犯中，被利用者缺乏身份时。被利用者由于无特定身分而不能直接构成法律要求特定身分之犯罪，而利用者具有特定身分且利用他人的实行行为实施犯罪，应以间接正犯论处。在存在故意的情形时，被利用者也通常被作为从犯来处罚。

    （二）利用缺少违法性的行为

    所谓缺少违法性的行为指具备违法阻却事由的行为，即正当防卫和紧急避险等。这种行为依法不负刑事责任，是合法行为。但利用却是非法的，其利用行为构成间接正犯。正如德国学者指出：犯罪工具在这种情况下虽然客观上和主观上都是合法的，但并不取决于他的合法行为，而是取决于幕后操纵者的行为不法性。因此，如果利用他人的正当防卫行为或者紧急避险行为实施犯罪，被利用者不负刑事责任，利用者应以间接正犯论处。

    （三）利用缺少有责性的行为

    1、被利用者未到法定刑事责任年龄时。刑法对于犯罪主体具有一定年龄的规定，没有达到法定刑事责任年龄的人，不能构成一定犯罪。利用这种未达到刑事责任年龄的人实施犯罪的，无论被利用者是否具有识别能力，利用者均应以间接正犯论处。

    2、被利用者是精神病人时。此时应分两种情形考虑：第一，被利用者如果是完全丧失了辨认能力和控制能力的刑法上的无责任能力人，则不能构成犯罪，利用者构成间接正犯。第二，被利用者如果是限制刑事责任能力的精神病人,由于限制责任能力人依法应负刑事责任，只是可以从轻或者减轻而己,因而利用者与限制责任能力人属于共同犯罪，其不构成间接正犯，而应以教唆犯论处。

    3、被利用者身体被强制时。此时被利用的行为者是在没有意志自由的情况下实施的，不能够构成犯罪，利用者构成间接正犯。这与被利用者虽然被强制但意志未被压制的情形是不同的，后一种情况下利用者构成教唆犯。作者：  刘迎鸽