论故意伤害罪

摘要：本文从故意伤害罪的概念谈起，分析了该罪的犯罪构成特征，与故意伤害罪的犯罪形态，探讨了几种特殊伤害行为的认定以及刑罚的适用问题，希望能对我国刑事立法及司法实践有所裨益。

    关键词：故意伤害罪  犯罪构成  犯罪形态  特殊伤害行为  刑罚适用

    故意伤害罪是司法实践中的多发性犯罪，笔者就该罪的若干问题进行了探讨，以图有利于司法实践与学术研究。

    一、故意伤害罪的概念及构成特征

    故意伤害罪是指故意非法地损害他人身体健康的行为。本罪具有以下特征：

    <一>、故意伤害罪的犯罪客体

    我国刑法学界的通说认为本罪的客体是他人的健康权利。人的健康权是人存在于世的最重要的、最基本的权利，当其受到严重侵犯时，就成为我国刑法上的客体。我国刑法把伤害的范围限定为身体组织的破坏（如截断他人一根手指，割掉一只耳朵）和人体器官机能的丧失（如使肢体瘫痪，神精机能失常，听力或视力的减弱或丧失）。因此，损坏假肢、假牙等非身体的有机组成部分，不构成故意伤害罪。强行剔除毛发、剪掉指甲谈不上对人体组织的破坏，也谈不上对人体器官正常机能的破坏，亦不能成立本罪，构成其它犯罪的（如侮辱罪），可按他罪处理。

    对他人进行“精神损害”是否侵犯了他人的健康权利也值得探讨。笔者认为应首先对“精神损害”作一界定，精神损害一般包括两种，一是精神病学意义上的精神伤害，即神经上的打击，二是单纯精神上的伤害，即感情上的伤害。对于第二种精神损害，由于其在实质上并未损害身体健康，故不构成故意伤害罪。而对于第一种精神损害就另当别论了，因为人体的神经使与人体各个器官的机能活动密不可分的物质。神经受到伤害会直接引起身体的病变。如果行为人采取长期精神刺激的方法，故意使他人造成精神错乱，成为精神病患者，对行为人当然应以故意伤害罪论处。

    故意伤害罪的对象只能是行为人以外的他人，自伤一般不构成犯罪，但是，当自伤行为侵犯了国家和社会利益而触犯了刑法规范时就构成犯罪。如军人战时自伤身体，逃避军事义务构成战时自伤罪。毁坏尸体的行为，不构成故意伤害罪。同理，伤害胎儿身体的，也不构成犯罪。

    但是，对于行为人故意使用药物或其它器具伤害胎儿，导致该胎儿出生后身体畸形或智力低下的，应如何处理，仍值得研究。对于这一问题，存在三种观点：

    1、对上述行为应认定为对出生后的“人”的伤害。因为“胎儿何时成为人”属于行为对象的时期问题，而对其生命、身体的“侵害行为何时可能成立杀人罪、伤害罪”乃行为的时期问题，二者并非同一议题；从客观上看，上述情形只是在伤害罪的施行行为与伤害结果的因果关系发展进程中介入了胎儿这一现象，而伤害的构造并无变化。即通常的伤害表现为伤害行为直接导致他人的身体伤害；而上述情形时伤害行为通过胎儿导致他人（胎儿出生后的人）的身体伤害。

    2、行为属于对母体的伤害。有人提出的理由是胎儿乃母体的一部分；有人所持的理由是伤害胎儿的行为有损母亲生育子女的正常机能。

    3、无罪说认为，故意伤害罪的对象是“人”，将伤害胎儿的行为认定为伤害他人，属于不利于行为人的类推解释，违反罪刑法定原则。

    笔者认为，第1种观点确实有违反罪刑法定原则之嫌，因为刑法规定的构成要件是“故意伤害他人身体”，如果着手实行时并不存在他人身体，就无所谓故意伤害行为；此外，在我国堕胎本身并不成立犯罪，而伤害胎儿的反而成立犯罪，这似乎不公平。第3种观点不利于保护法益。一个胎儿出生后终身严重残疾，却不能对行为人追究刑事责任，岂不是刑法的一大漏洞。人们或许认为，既然导致胎儿死亡（堕胎）都不是犯罪，那么，导致胎儿伤害的更不应是犯罪。但是，胎儿死亡时，人们并不评价为“人”的死亡；而胎儿伤害导致的时出生后的“人”的伤害。既然如此，在胎儿伤害导致出生后的“人”严重残疾的情况下，就应认定为时犯罪。笔者认为第2种观点较合适，胎儿在出生前是母体的一部分，对胎儿的伤害当然是对母体的伤害，导致出生后的胎儿，即“人”的身体残疾也是由于对母体的一部分的伤害造成的，故可以认定为是对母体的伤害，可视为对母体实施的故意伤害罪。

    基于他人承诺伤害他人身体的行为能否成立故意伤害罪，我国刑法并未作明文规定。笔者认为，在被害人承诺的情况下，对造成重伤的应认定为故意伤害罪。对基于被害人承诺造成轻伤的，不宜认定为故意伤害罪。因为人的生命权利固然是个人最重要的人身权利，是人享受生活和行使其它权利的客观基础，但是健康权利的保护也十分重要，没有健康的身体，人的生命价值也必然受到损害，刑法禁止任何人基于被害人的同意而剥夺被害人的生命的行为，那么，禁止任何人基于被害人的同意而对其造成严重伤害同样也是必要的。

    <二>、故意伤害罪的客观特征

    故意伤害罪在客观方面须有非法损害他人的身体健康的行为。表现为以下几个方面：

    1、行为人实施了非法损害他人身体健康的行为。

    伤害行为通常表现为作为形式，在少数情况下也可由不作为构成。行为人有义务防止或阻止他人身体受伤害，却故意不加防止或阻止，导致造成伤害结果的，即是以不作为方式实施的故意伤害罪。

     伤害行为必须是非法的损害。如果是属于正当行为的损害，不能以故意伤害罪论处。如正当防卫、紧急避险中的伤害；正当业务中的伤害，如医生出于治疗的目的为病人截肢的行为；竞技活动中的伤害，如拳击运动中符合规则的伤害等，均不能构成故意伤害罪。

    2、造成了伤害后果或死亡后果。

    根据刑法234条的规定，成立故意伤害罪既遂必须具备伤害后果，伤害后果包括轻伤和重伤，此外，还有一个加重后果，即致人死亡。由于伤害致死只要发生死亡结果即可认定，因此有必要明确的是轻伤和重伤的标准。有关部门制定、发布了《人体重伤鉴定标准》和《人体轻伤鉴定标准》，为司法机关处理伤害案件提供了具体、科学的依据。所谓重伤，是指“使人肢体残废，毁人容貌、丧失听觉、丧失视觉、丧失其他器官功能或其它对于人体健康有重大伤害的损伤”。所谓轻伤，是指“物理、化学及生物等各种外界因素作用于人体，造成组织、器官结构的一定程度的损害或部分功能障碍，尚未构成重伤又不属于轻微伤的损伤”。由于人体伤情一般来说不是一成不变的，更由于客观条件的差异，医疗水平的高低等导致伤情更大的可塑性，给实践中重伤欲轻伤的认定带来了很大的难题。认定伤害结果是重伤还是轻伤，应以何时的伤势为准，理论界存在三种观点：（1）、有的学者认为，确定损伤程度，应当以伤害当时的伤势为主，结合审判时的治疗和恢复情况进行综合认定。如伤害当时伤情并不严重，虽经治疗，但最终呈现重伤的，应以重伤论处；伤害当时伤情比较严重，而后又基本恢复正常或只造成轻伤害，不能以重伤论处。这也是当前通行的观点。

（2）、有的学者认为，确定伤害程度应按伤害当时的伤势确定。对于那些伤害当时伤势很重，经过治疗，身体得到恢复的伤害案件，也不能免除行为人的重伤罪责。（3）、还有的学者认为，区分伤害程度，主要看当时的伤害情况，一时难以判断的，看治疗后的情况。

    上述3种观点都有一定的合理性，但笔者倾向于第（2）种观点，理由如下：

    首先，第（1）种观点的理由不充分。该观点主要理由是以当时伤害的情况为主，结合审判时的治疗和恢复情况进行综合认定，难以确定地衡量伤害行为的实际危害性。这里的实际危害性，不只是行为客观上造成的损害后果，还包括行为人的主体要件和主观要件，犯罪行为是主客观相统一的行为。由于医术的迅速发展，对于某些重伤从束手无策或很难治愈发展到对该伤势基本能够治愈的时候，如果结合治愈后的情况考虑，很容易被鉴定为轻伤。然而，我们对损伤进行鉴定不是为了确定治疗方法和手段，而是为了确定行为人是否应负刑事责任以及负怎样的刑事责任。只有伤害当时的伤势程度，一方面反映了行为造成的危害后果，同时反映了行为人的主观恶性，如果按照治疗后的结果或审判时的结果来认定，容易忽视行为人的主观恶性，违背罪刑相适应原则。当然，有的伤情一时难以认定，需要经过一段时间才会暴露的，应该以暴露出来的伤情为准。

    其次，根据当时的伤势确定伤情，有利于司法的公正与权威。根据我国刑事诉讼法第159条的规定：“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。”在刑事诉讼中，公安机关侦察一起故意伤害案件，最基本的证据是被害人的伤情鉴定，该鉴定法医只能依据当时的伤情作出，到了起诉和审判阶段，被害人的伤情不可能一成不变。如果在审判时，被告人提出申请重新鉴定，那么就可能作出不同的鉴定结果。如果在上诉、申诉过程中也申请重新鉴定的话，就可能出现多种不同的鉴定结果，当然根据不同的鉴定结果就会作出不同的判决。这显然会严重损害司法活动的严肃性。因此，只有根据当时的伤势确定伤情有利于司法实践，也是较为妥当的。

    3、伤害行为与伤害结果或者死亡结果之间有因果关系

    刑法理论上，被告人只能对自己的行为所产生的危害结果承担刑事责任，即必须查明被告人的行为与所要追究的危害结果有因果关系，才能令其负刑事责任。但是，实践证明，在处理伤害案件中，特别是伤害致死的案件，查明因果关系死十分复杂的。因为被害人伤害或死亡的结果往往是被告人的危害行为与多种客观条件相互结合的结果。有的危害行为可以明显看出其致伤、致死力，施加于任何人都会产生同样的结果；这种情况下，认定为故意伤害罪（或故意伤害致死）是没有疑问的。有的危害行为只对特定的人才产生致伤、致死的结果。更为复杂的是，被告人的伤害行为与被害人的伤害或死亡有一定的联系，但不是伤害或死亡的决定性原因，有的至多是一个诱因。在这种情况下，被告人不构成故意伤害罪，导致被告人死亡的，也不是伤害致死。

    <三>、故意伤害罪的主体特征

    故意伤害罪的主体是一般主体，即年满16周岁的自然人对故意伤害罪负刑事责任，已满14周岁不满16周岁的人只对故意伤害致人重伤或者死亡负刑事责任。此年龄阶段的少年参与其它暴力犯罪，例如非法拘禁罪、聚众斗殴罪等，在犯罪过程中，使用暴力致人重伤的，负刑事责任。因为刑法第238条和第292条明文规定，在上述犯罪过程中致人重伤的，应按故意伤害罪定罪处罚。

    <四>、故意伤害罪的主观特征

    本罪的主观方面是故意犯罪，行为人明知自己的行为会造成他人身体伤害的结果，并且希望或放任伤害结果的发生。即可以是直接故意，也可以是间接故意。出于何种动机，不影响本罪的成立。查明行为人的主观方面十分重要，因为有无伤害的故意是区别故意伤害罪与故意杀人罪以及过失致人死亡罪的重要标志。因此，如果仅具有殴打的意图，只是希望或者放任造成被害人暂时的肉体疼痛或者轻微的神经刺激，则不能认定为有伤害的故意。在仅出于殴打意图而无伤害故意的情况下，造成他人伤害的，不宜认定为故意伤害罪。同理，在殴打行为造成他人死亡的情况下，不宜认定为故意伤害致人死亡。但是，司法实践中，许多致人伤害的案件，要查明行为人有无伤害的故意是很复杂的，在具体案件处理时，必须坚持实事求是的原则，根据案件的具体事实，例如行为人采取的手段，使用的工具的性质，打击的部位和力度，行为人与被害人的关系，发生案件的原因，行为人的一贯表现等，参照一般人在这类时态中可能具有的心态，综合分析，作出结论。在通常情况下，行为人对于自己大伤害行为会给被害人造成何种程度的伤害，事先不一定有明确的认识。因此，造成轻伤结果的就按轻伤害处理；如果实际造成重伤结果的就按重伤害处理。如果行为人对于伤害或者死亡没有预见也不可能预见的，应按意外事件处理，不负刑事责任。

    二、故意伤害罪的形态

    故意伤害罪有无未遂，在刑法理论和司法实践中一直存在争议。本文把故意伤害罪分为一般伤情的故意伤害罪和致人重伤、死亡的故意伤害罪两种情况进行探讨。

    1、一般伤情的故意伤害罪有无未遂

    我国刑法理论一般认为，故意轻伤的，即一般伤情的故意伤害罪，不存在犯罪未遂的问题，即行为人主观上只想造成轻伤结果，而实际上未造成轻伤结果的，不以犯罪论处。原因是，首先在未造成伤害的情况下，往往较难确认行为人是否具有伤害他人的故意，行为人可以根据客观上未造成伤害的情况辩解其根本无伤害的故意；其次，即使证明了行为人主观上有伤害的故意，客观上也有伤害的行为，也往往因“情节显著轻微危害不大”而不认定为犯罪。但是，笔者认为，在未遂理论上和刑法第234条第1款的法律规定上，找不到故意轻伤罪没有未遂的根据。以上两个原因，一个是证据方面的问题，一个是综合全部案件对罪与非罪的判定，它们并没有否定该条款能成立犯罪未遂。因此，笔者认为，在行为未造成伤害的情况下，如果能够确凿地证明行为人具有伤害的故意，而且综合全部案情不属于“情节显著轻微危害不大的”，可以认定为刑法第234条第1款故意伤害罪的未遂。

    2、致人重伤、死亡的故意伤害罪有无未遂

    刑法第234条第2款规定的致人重伤、死亡的故意伤害罪有无未遂是个复杂的问题。刑法理论上存在两种观点：

    （1）、伤害致人重伤和伤害致人死亡，都是故意伤害罪的结果加重犯，而结果加重犯是不存在未遂的，所以该款的重伤害和伤害致死都无犯罪未遂。

    （2）、重伤意图非常明显，且已经着手实行行为，由于意志以外的原因未得逞，应按照故意重伤未遂处理。而故意伤害致死的，由于行为人对死亡结果是出于过失，所以不存在未遂。

    上述两种观点都认为，故意伤害致死的，不存在未遂。分歧在于故意伤害致人重伤有无未遂，笔者赞同上述第（2）种观点，认为故意重伤存在未遂，即如果行为人具有明显的重伤故意，已经着手实施了重伤行为，由于犯罪分子意志以外的原因而未造成重伤的，应按照故意重伤罪的未遂论处。              

    但是，应当指出，刑法第234条第2款中规定的“致人重伤”包括两种情况，第1种情况是行为人以轻伤故意而过失造成被害人重伤，这种情况属于结果加重犯，不存在未遂问题。第2种情况是行为人以重伤故意，实施了重伤行为，既可以发生重伤结果构成既遂，也可以没有重伤结果而构成未遂。至于该款规定的“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的故意伤害罪，与致人死亡的故意伤害罪一样，属于结果加重犯，也不可能存在未遂。

    三、几种特殊方法伤害行为的认定

    1、利用恐吓、精神刺激的方法故意伤害他人身体健康的行为的认定

    利用恐吓、精神刺激的方法故意伤害他人身体健康造成严重伤害的行为能否构成故意伤害罪，值得研究。行为人实施这类行为虽然不追求有形的肉体伤害，但追求的确是无形的精神伤害，而这类精神伤害有时候可以达到比肉体伤害更严重的后果。我们知道，人体的各个器官的正常机能活动是在中枢神经系统的调节下进行的，神经受到伤害会直接引起身体器官、组织的病变。如外伤性颅脑损伤导致精神分裂症、躯体运动感觉丧失等，可以构成伤害行为。在生理健康受到伤害的同时心里健康也会受到不同程度伤害即“精神伤害”，并且这种伤害是潜在的、漫长的，最终会表现未机体器官组织的功能障碍。人体的神经和人体各个器官的机能活动密不可分，二者相互作用、相辅相成、不存在孰重孰轻的问题。因此，利用恐吓、精神刺激的方法造成他人精神伤害的，也可以认定为故意伤害罪。但是，如果这种行为并未给被害人造成任何精神上的伤害，由于我国目前没有设立恐吓罪，从罪行法定原则出发，不能认定为犯罪。

    2、以故意传染性病或者其他疾病的方法伤害他人的行为的定性

    故意传染性病及其他疾病，是一种社会危害性极大的行为，有时不仅危害到具体特定的被害人，甚至危害公共安全。我国刑法第360条第1款规定明知自己患有梅毒、淋病等严重性病而卖淫嫖娼的构成传染性病罪，至于传播麻风病等其他疾病的行为，未作任何规定。笔者认为，如果行为人出于伤害他人身体健康的主观故意，实施了传播性病或者其他疾病的行为，可以构成故意伤害罪。但是，应当同时具备以下几个条件：（1）主观上具有伤害他人的故意；(2)对于自己行为所造成的损害结果有明确的认识；（3）行为必须针对特定的对象而实施。因而只有在行为人的行为针对特定的对象，其所传播的性病或者其他疾病不具有高传播率的特征，且能够治愈或者在很长一段时间内不会致人死亡的情况下，才能构成故意伤害罪。反之，如果行为人故意传播的是鼠疫、添花等具有高传播率特征的疾病，或者行为人的行为对象是不特定的多数人，则应以“以危险方法危害公共安全罪”论处；如果行为人对特定的人故意传播的是艾滋病等目前人类难以治愈的疾病，且行为人明知故犯，则应以故意杀人罪定罪处罚。

    3、盗取他人体内活体器官或人体血液的行为的定性

    有的学者认为，行为人利用医学的方法和器具，利用自身医护人员的特殊身份和技术，在不被受害人知晓的情况下，考区其血液或器官的行为应认定为故意伤害行为，而不是诈骗行为，也不是盗窃行为。其所持的理由是：人的血液和器官具有双重属性，一方面，它们具有经济价值，具有商品的属性，另一方面，更为重要的是，它们也是人体的组成部分，是人体健康和存活的条件。胃镜受害人本人同意而偷偷摘取，是对他人身体健康的严重侵害，是一种十分严重的故意伤害行为。

     笔者认为，上述结论是正确的。但是人体的器官或血液在与人体脱离之前，并不具有商品的属性，它们只属于维持身体健康和存活的条件，商品或财物并不能与作为人体组成部分的器官或血液相提并论。行为人以非法占有为目的，采取秘密的方法抽取他人身体的血液或摘取他人器官的行为之所以认定为故意伤害罪，而不认定为盗窃罪，也不定故意伤害罪和盗窃罪，施行数罪并罚是因为：首先，这是一种想象竞合犯，一个行为触犯了两个罪名，应“从一重罪处断”。其次，人的身体健康权利远远高于所有权，从这一行为侵犯的客体来看，与其说是他人器官或血液的所有权，还不如说是他人的身体健康权利。所以，把这一行为认定为故意伤害罪具有合理性。

    四、故意伤害罪的刑事责任

    刑法第234条规定，犯一般伤情的故意伤害罪，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

    在对故意伤害罪量刑时，要做到罪责刑相适应，既要考察伤害行为及其客观危害后果，也要注意行为人实施伤害的动机等因素。

    “以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的”必须同时具备三个条件，即特别残忍手段、致人重伤、造成严重残疾。如果缺乏任何一个条件都不能适用该条的最高量刑档次。

    故意重伤未遂的，应该按照故意伤害罪的未遂犯处理。但在选择适用法定刑是可能会出现以下问题：

    （1）对于出于重伤意图但没有造成任何伤害后果的案件，应该适用故意轻伤的法定刑，再按照未遂犯处罚，还是适用故意重伤的法定刑，再按照未遂犯处罚？笔者认为，这种情况下，应该适用故意轻伤的法定刑，再按照未遂犯处理。因为故意伤害没有造成任何伤害后果的，如果适用故意重伤的法定刑会导致量刑过重。

    （2）对于出于重伤意图但只造成轻伤的案件，是适用故意轻伤的法定刑且不再按照未遂犯处罚，还是适用故意重伤的法定刑并按照未遂犯处罚？笔者认为，这种情况下，按照主客观相统一的原则，成立故意轻伤的既遂，应按照故意轻伤的法定刑处罚。

参考文献：

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【2】齐文远主编：《刑法全书》，中国人民公安大学出版社1997年版

【3】张明凯主编：《刑法学》（下），法律出版社1997年版

【4】游伟主编：《刑法改革与刑事司法新课题》，安徽人民出版社2000年版

【5】肖中华主编：《侵犯公民人身权利罪》，中国人民公安大学出版社2003年版

【6】高铭喧主编：《刑法学》，法律出版社2003年版

作者： 陈质彬 闫露