论城市管理综合执法中对户外广告处罚相对人的认定

 

　　一、户外广告的定义

 

　　广告的定义在《广告法》中有明确规定，《广告法》第二条规定：广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。而户外广告作为广告的一个种类有着其特定的含义，一般我们认为利用公共、自有或他人所有的建筑物、构筑物、场地、空间等设置的广告看板、灯箱、霓虹灯、电子显示屏、实物造型、气球等户外广告载体称为户外广告。由以上定义我们可以看出，户外广告是指在户外设置的广告载体，如广告牌，广告灯箱，液晶广告电视屏等等，但是诸如商场内部的广告或是设置在建筑物内部不能为户外所目及的广告均不是户外广告。目前，城市管理综合执法机关仅仅能够依法对户外广告进行执法，不能对其他广告进行执法。

 

　　二、城市管理综合执法中的户外广告执法

 

　　户外广告的违法行为有许多种，城市管理综合执法并不是对户外广告的所有违法行为都有执法权。户外广告作为广告的一种，其设置和发布是要经过严格的行政许可的，并且各地对于户外广告的行政许可均有着不同的规定，因此城市管理综合执法在对户外广告进行执法前必须要明确户外广告的行政许可程序，这样才能对户外广告正确执法。在执法实践中户外广告的主管审批许可机关一般有2个——工商行政管理机关和市容管理机关，有些地区将户外广告的审批许可机关设定为城管综合执法机关，但是笔者认为从现代行政法的基本理念出发，执法机关不适合同时成为审批管理机关。鉴于户外广告的审批环节涉及多个部门，根据《行政许可法》规定，户外广告的主管审批许可机关一般会进行联合审批，再由主管机关给予行政许可决定。

 

　　一般来说，户外广告的审批许可涉及3个部门：1、规划部门要对户外广告的设置地点、形态等是否符合规划要求进行审批许可；2、工商行政管理部门要对户外广告的内容是否合法进行审批许可；3、市容部门要综合市容环境要求对户外广告是否可以设置进行审批许可。户外广告的主管审批许可机关要根据上述3个部门的审批意见最终决定是否给予户外广告申请人行政许可。

 

　　那么户外广告作为可以取得行政许可的一个行为，城管综合执法机关在对户外广告的执法中一般只能对户外广告是否取得行政许可进行执法，通常仅仅对以下5个方面的违法行为可以有执法权：1、未经批准擅自设置户外广告设施；2、户外广告设施设置期满后不按时拆除；3、户外广告设施不符合设置技术规范，或者擅自变更户外广告设施的规格、结构、色彩；4、不按规定进行户外广告设施安全检测或者不采取安全防范措施；5、户外广告设施设置人发生变更后，未按规定进行备案。以上5项执法内容均是违反了行政许可相关规定需要通过城管执法进行纠正的行为。

 

　　三、户外广告处罚相对人的认定

 

　　一个户外广告涉及该户外广告的广告主、广告经营者、广告发布者，当城市管理综合执法机关依法要对该户外广告进行执法时应当以谁为相对人呢？有的学者认为，应当以广告经营者，也就是广告公司作为行政相对人进行处罚。有的学者认为广告主、广告经营者、广告发布者都可以作为相对人进行处罚，择一处罚即可。还有的学者认为应当根据广告主和广告经营者签订广告合同中的责任约定来处罚确定相对人。笔者认为，不能笼统的将广告主或广告经营者认定为户外广告的处罚相对人，应当综合案件的实际情况，根据不同的情况认定处罚相对人。笔者比较赞同根据该户外广告合同的性质来综合认定处罚当事人比较合理。

 

　　（一）户外广告合同为承揽合同的处罚相对人

 

　　《合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。

 

　　1、广告主与广告经营者订立的广告合同是纯粹意义上的加工承揽合同，仅仅要求广告经营者为其制作、加工、设置户外广告，不涉及户外广告的发布许可，那么广告主就应当为其设置户外广告的全部行为承担行政法律责任。此时的广告经营者可以视作是广告主设置户外广告的实施者，当该户外广告设置行为成立之时也就视作广告主设置行为完成。在该种情形下，如果该户外广告的设置违反城市管理法律规定的话，城管执法部门应当以广告主为处罚相对人进行执法。

 

　　2、广告主与广告经营者订立的广告合同是附条件的承揽合同——这里所指的附条件仅仅是指要求广告经营者办理户外广告审批许可后才可制作、设置户外广告，如果广告经营者明知合同中附有要求其办理户外广告审批许可的条件，其接受该条件，订立广告合同并设置户外广告的，广告经营者将对设置户外广告的全部行为承担行政法律责任。

 

　　为什么这种情况下广告主不承担非法设置的法律后果呢？笔者认为，这种情况下广告主已经通过合同的形式将户外广告设置的行为人转移为广告经营者，广告主明知户外广告的设置应当取得行政许可，并在合同中对广告经营者进行了要约明示。如果广告经营者不接受该条件那么该合同不成立，也就不会发生设置户外广告的行为。如果广告经营者接受该条件，那么其就明知应当先取得行政许可后才能设置户外广告。一旦广告经营者在未取得行政许可的情况下履行合同，擅自设置户外广告，我们可以认为广告主与广告经营者的广告合同未生效，该设置户外广告的行为是广告经营者的自行行为，与广告主无关。因此，此种情形下城管执法部门应当将广告经营者作为处罚相对人进行执法。

 

　　3、广告主为同一户外广告与多家广告经营者订立广告合同的。

 

　　这种情况比较罕见，但是在执法实践中时有发生。例如：某广告主要设置户外广告，其与甲公司订立了户外广告制作合同，与乙公司订立了户外广告设置合同，与丙公司订立了广告发布合同要求丙公司办理户外广告设置行政许可。现在该户外广告已经设置，但是丙公司并未取得该户外广告的行政许可，此时谁应当为该户外广告的设置行为承担行政法律责任？有的学者认为应当由该户外广告的实际设置者乙公司承担行政责任。有的学者认为应当由丙公司承担设置户外广告的行政责任，因为丙公司的违约行为直接导致了该户外广告的法律责任，因此应当根据合同约定由丙公司承担行政法律责任。有的学者认为应当由广告主承担设置户外广告的全部行政责任。笔者认为在该情形下，广告主应当为该户外广告的设置行为承担全部行政法律责任。理由如下：1、甲公司仅仅是制作户外广告，并未实际实施设置户外广告，因此甲公司制作户外广告的行为并不违法。2、乙公司设置户外广告的行为是其履行承揽合同，其设置户外广告可以视作是广告主设置户外广告的实施者，所以应当由广告主承担设置户外广告的行政责任。3、虽然丙公司未按照合同要求取得行政许可导致该设置户外广告行为违法。但是我们应当注意到丙公司与广告主之间订立的是民事合同，丙公司的违约行为应当由民事法律关系进行调整，不能将民事法律关系凌驾于行政法律关系之上。如果以民事合同中的约定作为行政执法的依据将失去行政法律存在的意义。丙公司未按照合同约定取得行政许可的确是导致设置户外广告行为违法的根本原因，但是行政执法机关不能因为丙公司未履行合同就将丙公司作为相对人进行执法。该户外广告的设置人是广告主，其在丙公司未取得行政许可的前提下不应当要求乙公司为其设置户外广告，因此广告主应当为设置户外广告的行为承担行政法律责任。至于丙公司未取得行政许可的问题应当由广告主通过民事法律途径与丙公司进行解决，不属于城管执法部门执法的范畴。综上所述，笔者认为在此种情形下，广告主应当为设置户外广告的行为承担全部的行政法律责任。

 

　　（二）户外广告合同为委托合同的处罚相对人

 

　　《合同法》第三百九十六条规定：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。对于户外广告合同来说，执法实践中常见的户外广告合同形式大多为委托合同，一般来说广告主与广告经营者订立的户外广告合同中会约定委托广告经营者制作、发布户外广告，同时会委托广告经营者办理户外广告行政许可。如果广告经营者在合同履行中未取得行政许可设置了合同中的户外广告将由谁来承担行政法律后果？有的学者认为，根据谁行为谁负责的行政处罚原则应当由广告经营者承担行政法律后果。有的学者认为，该委托合同可以视为委托代理，基于委托代理法律关系被委托人的所有行为应当由委托人承担法律后果，因此应当由广告主来承担行政法律后果。笔者认为，委托合同并非一定含有代理权的授予。委托人委托处理经济意义或单纯事实行为时，委托人可以不必授予受托人代理权。如果受托人完全可以以自己的名义处理委托事务，委托人也可以不授予代理权。因此，户外广告合同为委托合同时的处罚相对人应当根据实际情况区别对待。

 

　　1、新设专属户外广告委托合同

 

　　所谓新设户外广告委托合同是指应广告主要求，广告经营者受托在广告阵地上为广告主制作、设置、发布专属广告主发布户外广告的委托合同。对于此种委托合同笔者认为，由于该户外广告属于新设的专属户外广告，广告内容的受益人只可能是广告主，广告经营者设置该户外广告的行为可以视为是广告主授权广告经营者为其处理设置户外广告的全部事宜。这种户外广告委托合同视作广告主委托授权广告经营者为其代理设置户外广告的合同，因此根据《民法通则》相关规定，广告主应当为广告经营者设置户外广告的行为承担法律责任，同时广告主也应当成为该户外广告的行政法律责任的承担者。当然，有的学者认为行政执法机关对广告主进行行政处罚后，广告主将会通过民事诉讼的途径向广告经营者追究违约的民事责任，广告经营者将最终承担行政处罚的罚款，因此为了减少诉累，行政执法机关应当直接对广告经营者进行行政处罚，即将广告经营者作为行政处罚相对人。笔者认为这种观点是一种对行政法基本理念的谬误，行政法律关系与民事法律关系的基本特征是不同的：①行政法律关系的一方必须是国家行政机关或受其委托和授权的组织，即必须有代表国家从事行政管理的当事人。②行政法律关系中的当事人的地位往往是不平等的。③行政法律关系的当事人，其权利和义务等都是由有关法律、行政法规和规章等事先规定的，行政机关和其他当事人都不能自由选择。④行政法律关系中的违法者，要向其主管机关承担责任。因此，行政执法机关在行使行政执法权时应当按照行政法的要求正确认定执法相对人，不应当将相对人与第三人的民事纠纷同行政执法混为一谈，更不应当将合同责任约定作为判断行政案件相对人的依据。至于第三人是否合同违约，是否应当承担最终的经济赔偿，这是民事法律需要调整的内容，行政执法不应当裁决民事法律关系。因此笔者认为，不论合同双方当事人如何约定责任承担，行政执法机关都应当依据行政违法行为构成要件正确认定执法相对人，不必考虑合同中的责任约定。

 

　　2、户外广告发布委托合同

 

　　所谓户外广告发布委托合同是指广告主委托广告经营者，在广告经营者所有的户外广告设施上为广告主发布户外广告的委托合同。这种户外广告委托合同形式上是一个委托合同，但是其实质可以看做是一个买卖合同，即广告主向广告经营者购买户外广告的媒体服务。如果此时广告经营者为了该发布该户外广告而违法设置户外广告设施或有其他户外广告违法行为都应当由广告经营者承担全部行政法律后果。为什么在这种委托合同中广告主不需要承担行政法律后果呢？我们可以将该种合同视作是广告主与广告经营者之间的买卖合同，广告主的义务是按约支付对价，广告经营者的义务是合法的将户外广告进行发布完成媒体服务。《合同法》规定，买卖合同的出卖方在交付标的物前，标的物一切风险和责任均有出卖方承担。同时《合同法》还规定，出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。如果广告经营者在未取得户外广告行政许可的前提下设置、发布户外广告的，该户外广告就属于非法户外广告，广告经营者无权处分非法户外广告，同时广告经营者也就谈不上向广告主交付户外广告标的。因此，该非法户外广告的全部行政法律后果将由广告经营者承担。

 

　　（四）无效户外广告合同的处罚相对人

 

　　此种情况十分罕见，执法实践中也鲜有发现，笔者在对户外广告执法研究中仅仅遇见2例。《合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。对于户外广告来说导致合同无效的情况一般只有两种：一、合同主体不存在；二、伪造行政许可。

 

　　虚假合同：如某公司与某广告公司订立合同，要求广告公司为其制作、发布户外广告，广告公司未经行政许可擅自设置、发布户外广告，并收取某公司价款。但是，城管执法机关在查处时发现，该广告公司根本未登记注册在或是在合同订立前早已被工商行政机关吊销营业执照，因此从法律意义上来说该广告公司就是一个“死人”，对于“死人”来说不存在订立合同，导致了某公司与该广告公司订立的户外广告合同无效。

 

　　该种情况下谁将为该户外广告承担行政法律责任？通常来说，这种无效合同基本符合《刑法》第二百二十四条规定的合同诈骗罪的构成要件。笔者认为除非广告主有证据证明其为合同诈骗受害人，否则广告主应当为该户外广告承担行政法律后果。因为在这种情况下，行政执法机关不可能认定“死人”实施了行政违法行为，也不可能对“死人”进行处罚，此时广告主如果怠于追究对方合同诈骗行为的，行政执法机关有理由认为该户外广告设置、发布的行为人是广告主，该合同是广告主与他人恶意串通，逃避行政责任的虚假合同。但是，如果公安机关对该合同诈骗立案侦查的，城管执法机关应当中止行政执法程序，待公安机关作出处理或人民法院判决后再依据司法机关查明的事实认定处罚相对人。

 

　　伪造行政许可：如某公司与某广告公司订立合同，要求广告公司为其制作、发布户外广告，广告主向广告公司提供户外广告行政许可或广告公司向广告主提供户外广告行政许可，并以此为依据设置户外广告。但是，城管执法机关在查处时发现，该户外广告的行政许可是一份伪造的行政许可，该户外广告实质上根本没有取得过任何行政许可，是一个非法户外广告。

 

　　该种情况下谁将为该户外广告承担行政法律责任？笔者认为，这种伪造行政许可的行为直接导致了善意相对方有理由认为合同中的标的户外广告是一个合法户外广告，因此其非法设置户外广告的行为不具有主观故意，设置人此时处于一种被欺诈的状态。因此，在该种情形下，笔者认为应当由伪造行政许可的一方承担行政法律责任。换而言之，如果是广告公司向广告主提供伪造行政许可并设置户外广告的，广告公司将承担全部行政法律责任；如果是广告主向广告公司提供伪造行政许可，并导致广告公司认为该户外广告合法而设置的，广告主将承担全部行政法律责任。对于第二情况，有的学者认为广告主并未实施设置户外广告的行为，不应当对其进行处罚。笔者认为，在这种情况下广告主明知该户外广告未经行政许可不得设置，而其通过伪造行政许可的手段骗取广告公司设置户外广告的，我们可以认为广告公司仅仅是广告主非法设置户外广告的“施工工具”，实际行为人是广告主，因此广告主应当承担全部行政法律责任。但是，广告公司明知广告主提供伪造行政许可的，由广告公司承担全部行政法律责任。

 

　　综上所述，户外广告执法是城管执法中较为复杂和疑难的执法领域，其涉及相对人较多，而且相对人之间关系错综复杂，城管在进行执法时对处罚相对人的认定较难。笔者通过上述论述将户外广告相对人之间的关系进行了详细分析，并对不同户外广告合同的处罚相对人的认定进行阐述，旨在使得城管执法机关在处理户外广告执法案件时能够正确认定处罚相对人，更好的履行依法行政的执法职责。

【作者简介】
邢益民，上海市法学会会员。