论商法上的外观主义
关键词：外观主义 外观事实 信赖
外观主义是指以交易当事人行为的外观为准来认定商事交易行为的效果。德国、法国的学者称之为“外观法理”，英美法中称为“禁反言”（Estoppel）。外观表示与真实意思可能不一致，依据外观主义，交易行为完成后，出于对交易安全保护的目的，原则上不得撤销，即当行为主体主张其真实意思与意思表示不一致时，以显示在外的意思表示为准，意思表示一经成立即发生效力。如果允许当事人在外观表示与真实意思不符而撤销其交易行为，则显然不利于交易关系的稳固，从而危及交易安全。外观主义并非不注重真意，只是为交易安全之考虑，推定表示即为真意，此也有利于增强当事人的责任感，慎言谨行，从而从另一个角度保障了交易的安全。
一、外观主义在商法中的体现
外观主义在我国商法中主要体现为票据的文义性与票据连续背书的证明力、提单的证明力、保险人的弃权与禁止反言等方面。票据的文义性是指票据所创设的一切权利和义务，完全地、严格地以票据上所记载的文字为准，不得以票据外的原因或因素来解释或确定票据上权利与义务。票据法第4条规定：票据债务人，包括出票人、背书人、承兑人、保证人，在票据上签章的，应当按照票据上记载的事项承担票据责任。票据连续背书的证明力，是指持票人所持票据上的背书只要具有连续性，票据法就推定其为正当的票据权利人而享有票据上的一切权利。票据法第31条规定：以背书转让的汇票，背书应当连续。持票人以的背书连续，证明其汇票权利。提单的证明力，是指提单的签发人未在提单上批注货物表面状况的，视为货物的表现状况良好，承运人不得以托运人出具的保函为由拒绝承担责任。当提单背书转让给第三人时，该提单就是货物已按上面记载的状况装船的最终证据，承运人不得借口在签发清洁提单前货物已存在缺陷或包装不良来对抗提单持有人。第77条规定，提单是承运人已经按照提单所载状况收到货物或者货物已经装船的初步证据。承运人向善意受让提单的包括收货人在内的第三人提出的与提单所载状况不同的证据，不予承认。保险人的弃权，是指保险人放弃因投保人或被保险人违反告知义务或保证而产生的保险合同解除权。禁止反言是指保险人既然放弃自己的权利，将来不得反悔再向对方主张已经放弃的权利。例如，投保人在投保时已向保险人声明其投保的财产旁边存放了危险品，但保险人仍然承保，并不提高保险费的，如事后因存放的危险品造成保险事故，则保险人应当承担赔偿责任，不得拒绝。
二、外观主义的构成要件
对于，外观主义的构成要件，不同学者有不同主张，有的学者主张“三要件说”,即外观事实、本人与因、交易相对人的信赖[①]；有的主张五要件说等。
（一）须有外观事实的存在
存在外观事实，是适用外观主义的基础和前提。 1906年，莫瑞茨•维斯派彻在他的《对于民法上外部要件事实的信赖》一书中阐述“行为人对于成文法规或交易观念上之一定的权利、法律关系、其他法律上视为重要要素之外部要件事实为信赖，以致为法律行为时，如其要件由于其信赖保护不受利益人之协助（zutun）而成立者，其信赖应受法律保护。[②]”该学说所谓的“法律上视为重要要素之外部要件事实”，即外观事实。外观事实实际上包括两个方面的内容：权利外观和意思外观。所谓权利外观是指表明表意人为真正的权利人或真正权利人授权的人的外观事实。例如，表意人占有动产或是不动产的登记名义人，表明其为交易关系客体的所有权人，具有处分财产的权利。意思外观是指表意人向相对人所为的赋予对方权利、放弃自己权利或与对方发生法律关系的意思表示。该意思表示可以书面文字、口头语言为之，也可以行为为之。行为既可以是作为，也可以是不作为。但构成此种意义上的意思表示，其内容必须具有合法性。若表意人所为之意思表示为不法，尽管受表意人信赖，并有信赖损害的发生，此种权利或此种法律关系仍不能受到法律的保护。因为，外观主义是在内容不违反法律的前提下，在动态的财产关系和静态的财产关系之间进行的价值评判。
（二）须外观事实与真实事实不一致
外观主义适用所指之外观事实与真实事实的不一致是指表意人所表现出来的权利外观或意思外观不符合事实的真实状态，例如，表意人以所有权人的姿态对标的物进行处分，实际上对标的物没有任何权利等等。外观主义实际上是在外观事实与真实事实不一致时，以外观事实的内容确定当事人之间的允诺、当事人之间的法律关系效力的规则，如果外观事实与真实事实完全一致，依正统法律以一致的事实内容决定当事人之间法律关系的内容及法律关系的效力，不存在外观主义适用的问题。
（三）本人与因。
所谓本人与因，即本人对于外观事实的形成给与一定的原因力，也就是说本人对导致相对人信赖的该外观事实有可归责的原因。它使得法律令本人负担外观主义的不利益无可非难。本人与因，体现了法律保护第三人利益与牺牲本人利益之间的衡平思想，它是减少负面影响的法律相对正义的要求。
本人实施与其内心意思不一致的表示意思后，预见或应当预见其意思表示将导致对方的信赖而仍与之实施法律行为，此为表意人主观上有过错。所谓预见，是对信赖损害之先前心理感知或认识。但是判断表意人是否应当预见，则并非依表意人“主观之心理反射，而系通常人对同种事实应有之认识”[③]，“质言之，决定预见之可能性，应依客观之合理性人（a reasonable man）之认识及依通常事理（ordinary course of thing）以为判断。”[④]，故表意人事实上并未预见，但一般理性人处于表意人的角度可以预见，即认定表意人应当预见，并由此对无效的法律行为承受有效的法律后果。
（四）交易相对人的信赖
交易相对人信赖了与真实事实不符的外观事实。第三人的信赖包含以下两层意思：
第一，确实信赖，即信赖不仅仅是交易相对人信服、相信的一种内心活动，还必须是基于这种内心活动为一定行为或不为一定行为，并由此遭受一定的财产损失，即信赖损害。
有信赖损害的发生是判断确实信赖的重要因素。信赖损害有积极的信赖损害和消极的信赖损害之分。受表意人因信赖而为积极的行为——作为，致使其财产直接减少的，为积极的信赖损害。消极的信赖损害主要是因为信赖表意人的意思表示，丧失其它订约机会，可得之预期利益而未得到的情形。
第二，信赖合理。一般理性人站在该交易相对人的立场上能够信赖表意人的意思表示，或表意人所表现出来的权利外观而为一定行为或不为一定行为，并遭致信赖损害的，为信赖合理，它与确实信赖一起构成完整意义上的信赖。信赖合理依据个案提供的具体情事，及社会一般正常的人对该情事的正常认识来加以判断。
三、外观主义的法律后果
（一）对法律行为效力上的法律后果
外观主义的适用使依据法律的一般规定而不具有法律效力的合同具有法律效力。一方当事人拒不履行合同义务时，法院可以司法上的强制力强制义务人履行义务。例如，使无效的法律行为具有有效法律行为的法律效力。无代表权、无代理权、无处分权的行为人为虚伪的意思表示与相对人发生法律关系，依法律的规定，对本人不发生法律效力。但相对人有合理的理由相信行为人有代表权、代理权、处分权，而与之实施法律行为的，适用信赖规则，法律行为对本人具有法律效力。
（二）对当事人的法律后果
第一，对信赖一方当事人的效力。外观主义的适用相对于合理信赖的一方当事人而言，其法律后果是使该当事人获得其预期得到但依据正统法律的规定不可能得到的利益——期待利益。
第二，对导致信赖的一方当事人的效力。外观主义的适用相对于导致信赖的一方当事人而言，其法律后果是，该当事人丧失依据一般法律的规定其应当享有的拒绝权、撤销权、主张权等权利。无论是导致信赖的一方当事人丧失拒绝权、撤销权，还是主张权，均以在诉讼中丧失胜诉权为最终结果。
注释：
[①]丁南：《论民商法上的外观主义》，载《法商研究》。
[②]引自高金松：《空白票据新论》，第57页。
[③]林诚二：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社，2000年版，第289页。
[④]林诚二：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社，2000年版，第289页。
参考文献：
①梁慧星：《民法总论》，法律出版社，1996年版。
②杨祯：《英美契约法论》，北京大学出版社，2000年版。
③刘守豹：《意思表示瑕疵的比较研究》， 载梁慧星主编：《民商法论丛》第1卷，法律出版社1994年版。
④《商法总论》，西南政法大学出版社，2005年版。
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