“女童自愿”可否作强奸的抗辩理由？

日前，有报社朋友来信，谈及采访非法性交、非礼或强奸案时，发现大部分案件中的被告与女事主互相认识，尤其是在那些涉及未成年女事主的案件，出现 女事主自愿乃至主动“勾引”的情况。这朋友提出：在这些案件中，被告是否被允许以“女童自愿”作抗辩理由？若不允许，对被告似乎有些不公平。这是个专业性 很强的刑法问题，也涉及到有关规定的法律本意。为厘清这问题，本文先从强奸罪入手，简述对这个问题的立场。

　　未满16岁女童受法律特别保护

　　强奸罪可分为一般强奸罪和特殊强奸罪，主要是受害对象不同所致。一般强奸罪是指被告违反成年妇女的意志、采取暴力等非法手段而强行与之性交的行为。在这种案件中，女事主是否“自愿”，是十分重要的抗辩理由。因为身心发展正常的成年妇女有权决定是否与他人发生性行为，就是法律上的性的自由权利。当然，从道德角度说，妇女有性的自由权利，不等于可以滥用这种权利。

　　在香港，特殊强奸罪即非法性交罪，是指被告与一定年龄以下的未成年女童或弱智妇女非法性交。与未成年女童非法性交，又可分为两种：一种是男子与未满16岁的女童非法性交；另一种是男子与未满13岁的女童非法性交。由于未满 16岁的女童在身心发育方面均处于不成熟阶段，对性行为的性质及后果也缺乏足够认识，因此需要法律上的特别保护。当然，以哪个年龄段作保护的分水岭，各国或地区不同。香港跟随英国，规定两个年龄段；内地规定14岁作界限，大同小异。

　　内地判案考虑“主观过错”

　　目 前存在两种保护模式：一种是规定严格责任：被告非法性交，便构成犯罪，而不问其有否主观过错（明知）或受害人是否自愿。另一种是规定被告必须有主观过错，即明知受害人的年龄而犯案。内地的奸淫幼女罪就是采取这种规定。从某种意义上说，过错模式可能更符合时代变化。由于营养丰富和信息发达，出现女童早熟现象。换句话说，有些女童身心发展较快，体态与成年妇女相似。正因为如此，内地有司法解释强调，“行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”即便如此，过错模式也不允许以“女童自愿”作抗辩理由。

　　社会未必认同女童“自愿”

　　时代在变，香港个别女童也出现性早熟和自愿性行为。例如，不久前发生一宗仓务员与10岁女童性交案，还有前警员与3名13至15岁女童的性交易案。在此背景下，是否需要改变香港现有的刑法，将“女童自愿”作为抗辩理由呢？本文持否定立场，理由如下。

　　第一，个别女童性早熟和自愿性交，不应改变目前刑法对整个女童群体的保护现状。毕竟，处于这个年龄阶段的女童，身心发展是有限的，对行为性质及其后果的判断力也是有限的，其所谓的“自愿”也具有一定的虚假性。再者，从社会道德的角度，人们不准备、也不希望因个别女童的情况而认同整个女童群体具备了“自愿”的能力。法律本身就应当体现社会上多数人的立场，因此，现有的规定并不存在对被告的不公平。

　　第二，如允许以“女童自愿”作抗辩理由，可能导致这样的结果：被告利用女童心智发展有限与其性交，并在事发后以“女童自愿”而逃避法律制裁。这样一来，女童不仅身心健康得不到应有保护，社会风气也将日益腐化，这是社会上大多数人不愿意看到的结局。

　　不知未成年判刑或较轻

　　当然，在维持法律现状的情况下，香港法院可以关注被告在非法性交罪中的主观过错，将绝对严格责任转化为相对严格责任。也就是说，允许被告以是否明知女童年龄作为抗辩理由。例如，在前警员与3名13至15岁女童性交易一案中，法官指出，被告明知她们未成年，却每次以500元报酬腐化女童的心智，令她们愿意性交，是本案的加刑因素。也就是说，如果被告的主观过错愈小，其获得的刑罚可能愈轻。

　　这样的理据，当然也适用对女童的非礼行为或与弱智妇女的非法性交行为，本文不再重复。