我国推行特许权经营存在的问题与法律对策

　　在政府财政和国内银行贷款大幅增加能力受到约束的条件下，应该努力寻找适合民间资本、境外资本介入的融资渠道。行之有效的方法之一就是推进特许权经营。特许权经营是指政府为项目的建设和经营提供特许，由民间公司或外国公司作为项目的投资者安排融资、承担风险、开发建设，并在有限的时间内经营项目以获取商业利润，最后根据协议将该项目转让给政府机构。就我国目前推进特许权经营的前提条件而言，已具备某些优势：有些基础设施行业开始放弃垄断，例如发电市场的原则性开放、价格机制开始在基础设施领域发挥作用等。当然，对项目承办人来说，政府对投资者以特许协议形式为项目提供担保，包括项目的后勤担保、外汇汇出担保、不正当竞争担保和经营期保证时，还存在着超过一般投资项目的商业风险和政治风险。因此，应该分析在我国推行特许权经营存在的法律障碍和对策。

　　一、我国推行特许权经营存在的法律障碍

　　据了解，目前各地已出现了一批外商投资的特许权经营项目，但还存在一些问题，对特许权经营的融资方式仍缺少专项规章制度，实施范围不尽合理，某些项目运作与国际惯例不相容。因此，国际投资商认为目前在中国搞特许权经营条件并不成熟，因而持观望态度，有的只作探索性接触，这与我国现行法律存在如下法律障碍不无关系。

　　1.我国外汇管制制约了采用特许权经营方式吸引外资。我国属于外汇管制国家，人民币不能自由兑换成外汇，而绝大多数特许权经营项目不可能直接赚取外汇，这就产生了收取的人民币如何兑换成外汇的问题。即使外国投资者同意采取间接补偿贸易方式解决外汇问题，我国法律对间接补偿的商品有严格限制，很难采用。加之通货膨胀率的因素，更增加了外商投资基础设施的汇率风险。因此外汇平衡这一问题无法解决，外国投资者就不可能毫无顾忌地来我国投资特许权经营项目。

　　2.我国专门法规对政府保证的限制性和禁止性规定。由于特许权经营项目风险较大，尤其受东道国政局的影响，项目投资者一般都要求东道国政府以特许协议方式为项目提供各种保证，而我国政府不愿意为特许权经营项目作出任何保证，也不愿意与外国投资商签订任何投资协议，其重要原因在于我国专门法规对政府保证的限制性和禁止性规定。例如，1995年1月16日对外经贸部颁布了《关于以bot方式吸收外商投资有关问题的通知》，该通知第3 条规定：“政府机构一般不应对项目做任何形式的担保或承诺（如外汇兑换担保、贷款担保等）。如项目确需担保，必须事先征得国家主管部门的同意，方可对外作出承诺。”而担保法第8条则明确禁止了对私人投资项目作政府担保的可能性。

　　3.现行法规对特许权投资项目范围的限制。不久前发布的《外商投资产业指导目录》明确规定，对于地方铁路及桥梁、隧道、轮渡设施、城市地铁及轻轨交通、港口设施和民用机场等这类项目的建设与经营，一方面鼓励外商投资，另一方面又不允许外商独资，或要求中方国有资产占主导地位和控股，这就排除了这类项目采用（诸如bot 方式等）特许权经营项目建设的可能性。而正是这些基础设施需要采取特许权经营的方式。

　　二、我国应采取的法律对策

　　目前我国开展特许权经营尚存在法律上不健全的问题。比如，现在我国的特许权项目只能由拥有某一方面专营权的国有公司负责与国外投资者商定、缔结，而一个特许权项目是一项复杂的系统工程，牵涉面广，参与部门多，若无专门法规的规范管理，是难以实施的。

　　（一）特许协议的法律性质问题。发展中国家反对将特许协议的性质定为一种国家契约。认为特许协议是一种国内法契约，它以政府作为合同的一方当事人，而另一方合同当事人是作为项目主办人的外国投资者，他们在订立项目特许协议时处于平等地位。作为合同当事人的政府部门依据国内法将特许权项目的建设、经营权授予外国投资者，两者之间在权利义务上也是平等的。因此，特许协议的性质仍是一种国内法契约。对于在特许协议中所涉及的政府对项目主办人所作出的保证，包括所包括的对国家豁免权的放弃，也不应将其与政府依据的有关国际协定对外国投资者所作的政府保证混为一谈。因为政府有关部门是在特许协议这一国内法契约范围内所作出的保证，当事人只能依据订立该种协议的国内法来保障该种保证的实现。当然，该种保证也不同于国内担保法中所规定的普通民事担保。因为尽管政府有关部门作为民事法律关系的平等主体与外国投资者订立特许协议并提供保证，但其作为政府机关的身份是客观存在的，法律授权其以特许协议向外国投资者授予项目的投资建设与经营的权利并为这种权利的实现提供保证，这种权力是政府有关部门所特有的，因此，不能否认政府有关部门在特许协议订立过程中的特殊身份与地位。只不过在特许协议范围内不再具有超越特许协议规定的特权。特许协议的实施需要政府放弃主权豁免。这种放弃并不意味着主权的丧失和破坏，而正是行使国家主权的必然结果，根本无损于国家的主权完整与统一。

　　政府有关部门与特许权项目主办人或项目公司之间订立的含有特许权的合同关系，应当适用东道国的私法规范；政府有关部门就特许权项目向项目主办人或项目公司所作的保证其中包括主权豁免的放弃问题，应当适用相应的国内公法规范；对于项目主办人与外国投资者之间订立的关于建立项目公司和合同或合作建设、经营方面的合同，以及其他各种特许项目的实施合同，均适用东道国的国内法规范，其中既有私法性规范，也有公法性规范；而政府有关部门与项目公司之间或与外国投资者之间的管理关系，适用东道国的公法性规范。

　　（二）明确政府保证的有关问题。在我国现行法律体制下推行特许权项目经营，一定限度的政府保证将是不可避免的抉择。因此，特许协议专门立法应明确有关政府担保的事项，将政府担保行为纳入法制轨道，使之有法可依。其一，外汇汇出保证：外汇保证对在实行外汇管制国家实施的特许权项目的外商尤其重要，它通常是项目取得成功的关键。特许权项目一般不能创汇，主办人收取的当地货币若非自由外汇，就无法偿还贷款，更谈不上利润了。因此，我国政府可在特许协议中作出保证，承诺外国投资者可以将经营所得纳税后兑换成外汇自由汇往国外。其二，项目的后勤保证：政府可保证向建设项目提供建设用地，以合理的价格提供原材料和能源，及与项目实施有关的技术及管理人员、实施项目所需物资、器材和入境等。其三，经营期保证：对项目主办人而言，经营期越长越有利，对东道国政府则不利。我国政府应该保证特许项目主办人合理的经营期限，项目主办人在经营期内享有合法的经营权，我国政府不得因为主办人获利丰厚而要求提前收回项目或采取其他贬损其利益的行为。其四，不竞争保证：政府承诺在同一地区不设立过多的同类项目，以避免过度竞争引起投资者经营收益下降而影响投资回报。这一承诺对于诸如隧道、桥梁、高速公路等交通设施项目尤为重要。政府不宜直接承诺投资回报率，否则政府直接承担投资风险，而投资者则无任何风险压力。政府提供的经营期保证、不竞争保证等都是一种间接的投资回报保证。

　　（三）在相关领域进行特许权协议专门立法问题。考虑到特许权协议在国内的逐步推广，应当完善我国有关特许权协议的法律规范。目前有关特许项目的立法存在着立法层次低仅限于某些行政规章，而且在具体规定上过于简单，以致留下许多法律空白；在不同部门的不同规定之间存在着矛盾，而且在其他有关法律、法规中因为没考虑特许权项目的特殊性，有些规定已成为进一步推行特许权项目的法律障碍。为此必须在总结我国几年来进行特许权实践的经验和学习国外特许权立法经验的基础上，加快对特许权项目立法的步伐。一些研究者认为，在目前条件下，应在行政法规这一立法层面上解决对特许权项目的法律调整问题。在拟议中的行政法规中应当规定以下几方面的问题：（1 ）规定特许权的授予，法律可明确规定政府有权将基础设施项目的建设经营权授予给私人投资者，其中可包括外国投资者，也可以是国内投资者，个人也应列入授权对象的范围。同时有必要对特许权、特许协议的定义作出立法界定；（2）规定特许权项目的审批机构与审批程序。 考虑到特许权项目往往都涉及基础设施项目，有关国家的经济命脉与政治影响，因此国家必须作全盘规划、统一管理，因此，规定由中央政府统一审批较为妥当；（3）规定鼓励采用特许权项目进行投资开发的领域， 并规定以招投标方式来确定特许权项目的主办人。其中对招投标的条件和程序也要作出规定； （4）规定政府对特许权项目主办人或项目公司的保证问题；（5）规定特许权项目投资、建设、经营及最后转移的运作程序；（6）规定对特许权项目实施过程的监督管理问题；（7 ）规定特许协议的变更、终止、转让等方面的问题；（8 ）规定包括国有化及其补偿等内容在内的政府保证问题；（9）规定特许权项目期满后的移交程序； （10）规定法律责任问题。在对特许权项目当事人的基本权利义务作出规定的基础上，规定违反有关特许权的法律规定以及依法成立的各种合同约定时应当承担的法律责任；（11）规定特许权项目的法律适用问题；（12）特许项目实施过程中的各种争议的解决与法律救济手段问题。

　　在制定特许权专门法规的同时，尽快颁布特许权项目目录、特许权项目的报批与招投标细则、特许权项目合同范本及特许权项目的运作规则，作为相关的配套规定，进一步协调有关特许权项目的投资法律关系，形成以特许权专门法规为核心，其他法规相辅助的外国投资保障的法律体系。

　　周玉华