谈萧：电子商务诉讼的举证责任分析

发布日期：2009-11-09 文章来源：互联网作者：谈萧

内容提要：本文从分析电子商务纠纷表现种类和特征入手，在接受民事诉讼举证责任具有确定性观点的基础上分析了电子商务诉讼举证责任的分配和运作。司法最终解决电子商务纠纷案件必须建立在举证责任正确分配和运作的基础之上，否则会阻碍电子商务的发展。
  关键词：电子商务电子商务纠纷举证责任

  一、引言
  随着网络时代的来临，电子商务以其方便快捷、节省交易成本、不受时空限制的特点受到越来越多的商家、消费者的青睐。然而，当前我国电子商务的发展还不象媒体炒作的那样神通广大，无所不能。这其中原因诸多，一个不容忽视的原因就是由于电子商务立法滞后于信息技术的发展，导致电子商务交易中容易产生法律纠纷，降低人们对电子商务的信任度，从而阻碍了电子商务的发展。在产生电子商务纠纷案件后，目前法院和法学界又往往过分纠缠于数据电文证据、电子合同的效力认定上，而忽视当事人举证责任的分配及运用，以致诉讼效率低下甚至错误判决。诚然，数据电文证据和电子合同效力的认定是解决电子商务纠纷的前提。但是，以我国现行《民事诉讼法》来考量电子商务纠纷证据问题，必然会引起许多争议。如果首先不对当事人举证责任进行确定性的分配和正确运用，势必带来更多有关证据力上的纠缠，甚至使某些当事人无从寻求司法救济。因为电子商务有着许多与传统商务不同的特征，传统商事诉讼的举证责任分配及运用是不能完全适用于电子商务诉讼的。不对电子商务诉讼的举证责任进行分析并反应在立法和司法上，将难以保证电子商务诉讼中的程序正义。没有程序正义，法院也就难以生产出实体正义。这就会进一步降低人们对电子商务的信任度，影响其快速发展。本文将从电子商务不同于传统商务的特点来探讨电子商务纠纷的种类与特征，分析电子商务诉讼的举证责任，以期为从法律上更好地解决电子商务纠纷提供一管之见。
  二、电子商务纠纷的种类及其分析
  电子商务是买卖双方通过计算机网络以数据通信为交易手段进行的各种商务活动。电子商务作为一种全新意义的商务机制，与基于纸面单证的传统商务有着不同的运行过程。电子商务基本过程包括四个阶段：（1）买方通过互联网、局域网和各种电子商务网站寻找商品或服务;（2）买卖双方通过网上对话框（基本上是格式合同）利用电子通讯设备和网络进行交易谈判，并签订电子合同；（3）买方选择支付方式支付款项，如信用卡、电子支票、网上银行，卖方通过网络技术确认；（4）卖方发货或提供服务。电子商务根据不同商务主体分为BtoC(Business-to-Consumer)，BtoB (Business-to-Business)，BtoG(Business-to-Government)三种。电子商务纠纷也因电子商务主体不同可分为BtoC纠纷，BtoB纠纷，BtoG纠纷。这三种电子商务纠纷表现不完全相同，当事人之间地位不都是对等的，而且，每一种纠纷中不对等程度又有所不同。以下对这三种电子商务纠纷进行逐一分析：
  1、BtoC电子商务纠纷分析。在企业（Business）对消费者(Consumer)这类电子商务活动中，电子商务主要是借助于国际互联网（Internet）开展的在线销售活动。从技术层面看，企业在网上面对广大的消费者进行在线式的零售，消费者的支付行为多涉及到信用卡或其他电子货币。消费者只需根据商家网站交易规则进行操作并支付相应款项，其合同义务就履行完毕。商家就必须按照双方约定按时、按质地为消费者提供商品或服务。BtoC交易方式是一种完全的网上在线交易模式（Online Business Model）。这种完全在线模式交易一旦发生纠纷，对买方即消费者而言是不利的。因为，网上信息包括交易信息都保存在商家网站的数据库中，消费者手中根本就不可能存在传统交易中能够证明交易发生过程的纸质单证。在付费浏览、娱乐等服务交易中，消费者付款后如果发现商家提供的服务与合同不一致也很难记录下来或者即使记录下来的证据也极易被商家否认，因为商家随时都可以更改这些服务信息。由此可见，在BtoC电子商务纠纷中，商家同消费者的地位是完全不对等地，消费者明显处于弱势。这种不对等性比传统商务中消费者与商家地位不对等性更为严重。
  2、BtoB电子商务纠纷分析。企业对企业的电子商务是指企业之间进行的网上交易活动。在这类电子商务活动中，企业利用EDI（Electronic Data Interchange）形式签约比较普遍。而且EDI经过多年的实践，技术相对成熟，目前只是把EDI搬上了Internet继续发展电子贸易。企业利用EDI通过计算机网络所进行的交易建立在标准统一的信息交换基础上，EDI合同和数据电文是可以通过认证机构认证来保障其可靠性和安全性的。因此，针对EDI合同形式的BtoB电子商务纠纷，当事人之间的地位是完全对等的。另外，企业间通过电子邮件（E-mail）形式签订合同，虽然不如EDI合同安全，但企业之间的谈判和交易过程都可以再现在书面形式上。我国《合同法》第11条明确规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。可见，电子邮件虽然采用非标准或非结构化的电子信息处理形式，但仍然可以

得到法律上的认定。这一点可以从发生在上海的全国首例以电子邮件为定案证据案得到印证。 [1] 所以，通过E-mail签订合同的BtoB电子商务发生纠纷后，当事人之间的地位也是对称的。当然，BtoB电子商务也存在BtoC形式的在线式商店交易，而且这种网上交易增长很快。从事这种电子商务的买卖双方交易次数往往不多，交易额也不大。同BtoC电子商务纠纷一样，这种BtoB在线式商店交易产生纠纷后，买卖双方地位也是不对等的，买方处于不利地位。因为在此可以把买方企业理解为消费者，它对交易信息的把握明显少于卖方企业。以上分析表明：在BtoB电子商务纠纷中，如果是以EDI或E-mail形式合同成交的电子商务纠纷，当事人之间的地位是对等的；如果是在线式商店交易的电子商务纠纷，当事人之间的地位是不对等的。
  3、BtoG电子商务纠纷分析。企业对政府的电子商务是指企业与政府机构之间进行的网上商务活动，主要包括政府网上采购、网上招标。有人认为政府通过网上对企业、个人实施的行政事务管理也是电子商务。 [2] 笔者认为这是对政府作为行政主体的行政行为和作为民事主体的民事行为的混淆。网上行政管理属于电子政务而不是电子商务，如用电子方式发送进出口许可证、开展统计工作、电子征税等。如果把电子政务等同于电子商务，将带来法律适用上的困难。在BtoG电子商务活动中，也同BtoB电子商务一样存在三种成交形态：即EDI合同形式成交，E-mail合同形式成交和在线式网上商店成交。如前所述，在前二种成交形态的BtoG电子商务纠纷中，交易双方对信息安全性的把握是大体相当的，因而企业与政府地位是对等的；在后一种成交形态的BtoG电子商务纠纷中，政府同样是作为消费者处于弱势地位，而企业则处于优势地位。
  在电子商务活动中，信息流动、数据交换、资金流动以及货物流动或服务提供都具
  有很大的开放性，手段丰富，形式多样。因此电子商务本身就具有不安全性，交易双方极易产生纠纷。通过以上对电子商务纠纷中当事人所处的地位的分析，我们可以进一步
  确定电子商务诉讼中当事人举证责任的分配，从而有可能为目前法律缺失状态下的电子商务纠纷案件提供适格的司法救济。
  三、电子商务诉讼举证责任的分配
  有关民事诉讼举证责任的分配问题，在国内尚未形成完整的理论体系，民事诉讼法学界对此存在很大的争议。争论的焦点主要集中在举证责任能否转移，举证责任的分配是全部还是部分由一方当事人承担。笔者认为，造成这种争议主要源于对举证责任制度及概念的不同理解。目前理论界主导观点认为举证责任是由当事人对于诉讼中所主张的案件事实应当提供证据加以证明的责任；同时指在诉讼结束之时，如果案件仍处于真伪不明的状态，应当由该当事人承担败诉或不利的诉讼后果的责任。 [3] 按照这种观点举证责任具有两重含义：行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任即行为责任和结果责任。结果责任依其分配原则不是由原告承担就是由被告承担，而行为责任双方当事人都要承担，因此举证责任在总体上是可以转移的。 [4]另一种观点恰恰相反，认为举证责任是确定的，不可转移。这种观点认为举证责任即为证明责任（Burden of Proof），是指诉讼一方“当事人在主要事实真伪不明时承担的败诉危险的负担，法院只是根据法律规定裁判一方当事人承担不利后果”。 [5] 因此举证责任实际只是一种结果责任，在案件事实处于真伪不明而无法再使其明朗时，法官将依照举证责任制度行使司法最终解决权。如果举证责任可以转移，就会违背举证责任制度的基本功能。“因为，民事诉讼法设定举证责任制度的目的，就是为了在诉讼发生某事实处于真伪不明的状态时，法官依照举证责任法则，判负担举证责任的一方当事人败诉，从而结束纷争，了断案件”。 [6] 按照这种观点，举证责任只能由当事人一方来承担，是不能转移的，举证责任的分配是全部的证明责任分担，而不是部分的分担。
  笔者认为后一种举证责任分配观点更具有科学性。举证责任分配针对具体案件而言，当案件性质一旦确定，举证责任的分配就确定下来，它在诉讼过程中是不会发生变化的。举证责任的作用只是在案件事实发生真伪不明时才显现出其神奇性作用：即据此断案，负担举证责任的一方当事人败诉。至于我国《民事诉讼法》第64条第1款规定的“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”实际上是一种提供证据的责任，并不能据此认为“谁主张，谁举证”是举证责任的分配原则之一。当事人在诉讼中相互提供证据证明自己观点或反驳对方观点，是为了不承担败诉的风险，是其谋求权利的天性使然。这种提供证据的责任无需分配，是当事人之间的私权制约的结果。而举证责任分配是需要法院介入的一种司法权行为。举证责任在原告和被告之间分配，是全部责任的分配而不是部分的分配。对具体案件而言，也不存在举证责任倒置，因为这仅仅是一种败诉后果由哪一方承担的问题，“顺置” 、“倒置”其实都是一种分配。举证责任倒置本身就是把“谁主张，谁举证”作为一种举证责任来误解的产物。
  对具体的民事案件，举证责任的分配规则应根据举证难

易，保护弱者和诚实信用原则三方面标准来确定是由哪一方当事人来承担举证责任。根据举证难易、保护弱者和诚实信用原则标准，在电子商务诉讼中，由于不同形式的电子商务纠纷中事实真伪不明状态产生原因、表现形式都有所不同，因而要针对具体电子商务纠纷形态来确定举证责任分配。按照上文中对电子商务纠纷形态分析，电子商务诉讼举证责任应作如下分配：
  1、在非网上商店在线式即以EDI 和E-mail形式成交的BtoB、BtoG电子商务诉讼中，应由原告方承担举证责任。因为这类电子商务纠纷中，当事人之间不存在举证难易的差别，对信息安全性的把握所处地位对等；当事人都是“理性的经济人”，都不是弱者；在信用信息交流、了解上双方也不相上下。因此，如果诉讼案件事实处于真伪不明，最初主张权利的原告不能证明该事实存在，就要承担败诉的后果。
  2、在BtoC和在线式网上商店成交的BtoG电子商务诉讼中，应由B方即企业方承担举证责任，而不论其是原告还是被告。由于电子证据的科技含量很高，一般人员取证很难，在BtoC和在线式BtoG电子商务纠纷中，作为消费者一方的个人和政府举证难度是很大的；消费者和企业对电子商务安全性的把握程度也不对等，作为消费者的个人和政府明显处于弱者地位；在诚实信用方面，企业作为“经济人”具有天生的自利性，因而更具有作伪的可能性。因此，由企业方承担举证责任是符合举证责任制度的价值理念并能发挥其功能的。
  3、在在线式网上商店成交的BtoB电子商务诉讼中，应由作为卖方的企业承担举证责任。虽然，从诚实信用原则来看，这类电子商务纠纷中买卖双方企业都是以“自利经济人”的身份从事交易的，但卖方获利的可能性更大。由于是在线式商店交易，对买方企业而言往往是一次性或数额较小的贸易，所以在保存和获取证据方面也处于不利地位。根据信息不对称理论，买方企业获知有关交易标的的信息往往比卖方企业要少得多，从这个意义上讲卖方企业也处于弱者地位。因此，只有由卖方企业承担举证责任才能在程序和实体上保障处于不利地位的买方企业的权利，准确合理地处理好这类电子商务纠纷案件。
  “虽然，电子商务从形式上抛弃了以纸面为媒介的手段，但从实质上看，它却仍然，并且也必须保持着千百年来人们在书面形式交易中形成的法律价值观”。 [7] 是故，以公平和正义为价值取向的举证难易、保护弱者、诚实信用原则标准是解决电子商务诉讼举证责任分配的最基本的准则。在具体的电子商务纠纷案件中，由于涉及到技术问题，法律事实相当复杂。如果不依据上述三标准分配当事人举证责任，电子商务纠纷案件将变得更加复杂，使司法最终解决原则在信息技术面前有无能为力之虑。
  四、电子商务诉讼举证责任的运作
  从理论上讲，电子商务诉讼举证责任随着电子商务纠纷案件性质的确定就确定下来，并开始运作。举证责任指导着电子商务诉讼前进的方向及其进度。负担举证责任的一方当事人为了不使案件事实处于真伪不明状态，必须（多数情况下是必须首先）提出本证；不负担举证责任的一方当事人出于维权的天性提出反证，如果这一反证具有确信力，案件事实将再次陷于真伪不明。这样负担举证责任的一方当事人又必须针对这一真伪不明状态提出本证，对方当事人又提出反证，如此往复。如果案件主要事实在案件审理到最终阶段仍处于真伪不明状态，法官就要依据举证责任来裁判。至此，电子商务诉讼举证责任运作完毕。
  然而，在具体电子商务诉讼中，举证责任的运作并非如理论上那样简单。由于电子商务本身具有开放性和丰富性，再加之电子商务必须同传统商务（最典型的如物流配送）相结合，这就使得电子商务纠纷呈现出复杂性和案件事实的多元性。作为举证责任对象的案件事实是法律关系构成要件事实，也就是主要事实。只有该项事实真伪不明时，才能运用举证责任贯彻司法最终解决原则。电子商务诉讼案件事实包括的间接事实和辅助性事实处于真伪不明时，并不能必然引起举证责任的发生。也就是说，电子商务诉讼举证责任的运作只发生在严格意义上的电子商务法律关系构成要件的事实领域。在电子商务辅助性业务中，如物流配送、现金支付、非网上银行业务等方面，并不能因其
  依附于电子商务而当然适用电子商务诉讼举证责任规则。电子商务诉讼举证责任之所以有特殊性，主要是由于电子商务具有较强的技术性和专业性，以及当前信息技术发展过程中面临着信息安全问题。电子商务诉讼举证责任如果脱离信息技术范围来运作就扩大了其适用范围，这显然对负担举证责任的当事人是不公平的。
  因此，在电子商务诉讼实践中，正确理解举证责任的运作无疑同举证责任的分配同样重要。这关系到法官在何种情况下才必须使举证责任在审判中发挥决定性作用，直接影响着电子商务诉讼当事人的诉讼利益和实体利益。在司法实践中把握电子商务诉讼举证责任的运作需要考虑的因素应该是：网络行为和电子数据信息交换，也就是信息技术方面的因素；回到理论上，就是构成电子商务法律关系要件的事实。
  五、结论
  科技的进步与发展给人类的商务活动注入了全新的因子——电

子商务，它充满着生机与活力，为人类的进步带来了福音。然而，电子商务纠纷却正因为电子商务的技术性和专业性变得十分复杂。确定电子商务诉讼举证责任的分配和理解并把握电子商务诉讼举证责任的运作，对审判电子商务纠纷案件有着至关重要的作用。针对具体的BtoC、BtoB、 BtoG电子商务纠纷的不同特点，应根据举证难易、保护弱者、诚实信用原则三方面标准在当事人之间分配举证责任。在举证责任分配确定后，还应从网络行为和信息技术方面的因素来把握电子商务诉讼举证责任的运作。惟其如此，才能依据举证责任制度在电子商务诉讼中正确贯彻司法最终解决原则，促进电子商务的发展。

  An Analysis of the Burden of Proof of E-commercial Disputes
  (Tan Xiao, school of law, Huazhong University of Science &Technology, 430074)
  Abstract：Through a probe into the forms and features of the E-commercial disputes and on approval of the view that the burden of proof is definite, this paper analyses the assignment and application of the burden of proof for the E-commercial suits. The judicial final settlement for the E-commercial disputes must be established upon properly assigning and applying the burden of proof. Otherwise, the development of the E-commerce will be hindered.
  Keywords:E-commerce;E-commercial disputes;Burden of proof
   [1] 参见张梅：《试论电子邮件能否作为诉讼证据----从全国首例电子邮件为定案证据谈起》，载《华东政法学院学报》2001年第3期第75页。
   [2] 见齐爱民徐亮著：《电子商务法原理与实务》，武汉大学出版社，2001年3月第1版，第126页。
   [3] 何家弘主编：《新编证据法学》，法律出版社，2000年3月第1版，第346-354页。
   [4] 同前注 [3]何家弘书,第350-354页。
   [5] 常怡主编：《民事诉讼法学》（修订本），中国政法大学出版社，1999年1月第1次修订版，第178页。
   [6] 叶自强：《举证责任的确定性》，载《法学研究》，2001年第3期，第91页。 [7] 张楚著：《电子商务法初论》绪论部分，中国政法大学出版社，2000年4月第1版。
   [7]] 张楚著：《电子商务法初论》绪论部分，中国政法大学出版社，2000年4月第1版。

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