行政审判裁量的法律规制

在科克看来，法律应当是金色的、直接超越权杖的棍子，而不应是模棱两可、弯弯曲曲的带子。司法自由裁量这块“烫手山芋”，源于法律，却又似乎超出法律规制之外。针对司法自由裁量，人们总是心情复杂，既在强烈谴责自由裁量权被滥用，又满怀期待司法自由裁量能够实现个案正义；虽然觉得司法合理自由裁量遥不可及，但还是不懈探求各种规制对策。自由裁量规制难题反映出法治追求的确定性价值与社会行为的不确定性事实之间的深刻张力，这就使得如何建构一套集逻辑与经验、理性与直觉于一体的自由裁量规制模式，成为一个充满诱惑和迷惑的公法学主题。

    相对而言，中国的行政审判领域存在较大自由裁量空间。这不仅在于大量含糊其辞的行政诉讼和行政管理法律制度安排为法官预留了较大自由裁量空间，更是因为中国当下行政机关依法行政的能力和水平离国务院《全面推进依法行政实施纲要》提出的合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一要求还有相当的差距。再加上“宜粗不宜细”的立法模式造就了宽泛的行政自由裁量权，使得司法自由裁量经常面对行政自由裁量，法院在行政诉讼的事实认定与法律适用两个方面都具有相当大的选择余地，拥有一个比较广阔的波斯纳所谓的“开放法律地带”。

    在司法自由裁量实践中，行政审判似乎受到较民事或刑事审判更为复杂的因素影响，这就制约着司法自由裁量行为可预期性的提高。那些真诚地追求合理自由裁量的法官不仅要考虑行政裁判的合法性，因而不得违背相关行政法规定；还得考虑行政裁判的可接受性，而它取决于法官的内心认可、同行的评价、法院的态度、社会观察者的批评、当事人满意与否等诸多因素，特别是认真对待作为被告的行政机关对行政裁判的接受程度。在这个意义上，试图合理自由裁量的法官不会只是一台“自动售货机”，而总要追求行政裁判法律效果与社会效果的统一，合法性与可接受性的兼容，行政审判的自由裁量因此成为一个较民事或刑事更加复杂的利弊权衡和利益平衡过程。要通过法律有效规制行政审判的司法自由裁量，就不仅要充分运用各种先进技术来替代自由裁量——在事实认定方面尤其如此，还要提供一个能够广泛覆盖各种影响自由裁量因素的法律规制机制；不仅要为衡量自由裁量合理与否提供一套权威的评价标准，更要为法官的合理自由裁量提供一张路线图。

    但是，反思我们传统的行政审判自由裁量规制机制，不难发现它并未为法官提供足够的合理自由裁量的制约和激励，这一点可以从司法实践中出现的自由裁量滥用获得佐证。我认为传统的自由裁量规制模式可以归结为“硬法控制”与“软法控制”两种理想类型。所谓硬法，是指能够依靠国家强制力保证实施的法规范；所谓软法，是指不能运用国家强制力保证实施的法规范，主要包括国家立法中的柔性规范、国家机关创制的绝大部分自律性规范、政治组织或社会共同体创制的自律性规范等。我所谓的硬法控制模式，主张将司法自由裁量的规制任务全部交给硬法——至少要让硬法发挥主导性的规制作用，试图通过日益细化国家法中的硬法规范来不断收缩自由裁量空间，特别倚重程序控制。但遗憾的是，硬法规制鞭长莫及，很难独自实现司法自由裁量的授权与控权的平衡，在硬法控制模式中存在着太多的规制盲区和死角。为此，失望的人们转而寻求一种软法控制模式，主张软法规制发挥主导性作用。例如，戴维斯所主张的实现自由裁量所涉规范目的、事实认定、说明理由、公正程序等要素的系统化，据此形成一个能够产生内部秩序的有机结构的规制思路，就接近于这种模式。此外，主张法律原则或者自由裁量基准在司法自由裁量规制中发挥主导性作用等观点，也表现出比较明显的软法控制痕迹。不过，软法控制模式过犹不及，无论是法律原则还是自由裁量基准等软法规范，不仅不足以独自解决自由裁量权的控制问题，更无力解决自由裁量权的授予这个前提问题。

    硬法控制与软法控制模式，二者各自针对的是影响司法自由裁量的一方面因素，其法律规制难免因顾此失彼而失灵。要走出这个困境，一个思路就是在硬法控制模式与软法控制模式这两个极端之间找到一个结合点，据此建构一种软硬并举的混合规制框架：在充分发挥诉讼法和行政法中的硬法规范作用的同时，发挥国家法中的柔性规范、法律原则、司法自由裁量基准、指导案例，以及法院系统的各种自律规范的规制功能，借助司法行政力量和业务指导监督机制，形成保证行政审判自由裁量合理的合力。我所谓的司法自由裁量混合规制模式，能够发挥硬法与软法在自由裁量规制方面的互补功能，二者各展所长、各得其所，不分高低、不论主次。具体而言，一则，受制于法律保留原则，硬法既授权、又控制，而软法只能控制、不能授权。二则，硬法侧重于初次规制，通过设定自由裁量的条件或者范围、种类、幅度以及方式、期限、步骤等方式，完成自由裁量空间的建构；在硬法止步不前之处启动软法规制，运用司法自由裁量基准、指导案例、司法自律规范等进行二次规制。三则，硬法侧重于通用的、定性的、静态的规制，而软法侧重于针对性、定量的、动态的规制。四则，硬法侧重于反向的禁止性规制，明确规定禁止司法自由裁量滥用，捍卫法治底线；而软法侧重于正向的引导性规制，为法官在法定自由裁量空间内权衡利弊和平衡利益提供明确指示，妥当自由裁量，确立一个兼具合法性和可接受性的行政裁判。