略论量刑失衡及其控制

论文提要：“贪多少判死刑”的质疑引发了人们对量刑失衡更多的关注，不论量刑失衡是由于立法、执法、政策还是社会舆论等原因产生，其控制都应从制度上着手，关键是要从减小法定刑幅度、细化量刑情节等方面完善刑事立法，以及最高人民法院应通过发布司法解释、制定全国性量刑规则、公布刑事判例等方式规范量刑行为。

 　　近年来，随着反腐败斗争的深入，判处的有数据可比的经济犯罪案件越来越多，而相似案件的处理结果天渊之别。尤其是判处的一些贪污受贿大案要案，有的贪污受贿金额五百余万元而被告人判处死刑，有的贪污受贿金额近千万元被告人仅判处无期徒刑，⑴这使许多人对法院的量刑自由裁量权产生了质疑，甚至引发了“贪多少判死刑”的讨论。⑵为此，许多法学理论界及实务界的有学之士对寻求量刑均衡阐述了自己的见解，笔者在此也就量刑失衡及其控制谈谈自己的看法。

　　一、量刑失衡的危害

　　我国刑法实行的主要是相对确定的法定刑。法官在量刑过程中，要根据具体个案的量刑情节和具有相当大幅度的法定刑的情况，实现从法定刑到处断刑到宣告刑的处理。⑶本文所讨论的量刑失衡，主要是指法定刑一致，具体个案的量刑情节相同或基本相似，而对个案被告人作出的是否判处刑罚、判处何种刑罚以及所判刑罚是否执行等相距甚大的情况。量刑失衡现象的存在，具有相当大的负面影响，产生了较大的危害。

　　1、损害法制统一性。我国的国家结构形式是单一制，法制统一是其显著特征之一。由于地方间刑事政策的差异和具体案件量刑标准的不一致，导致法律不能得到同等执行，这必然损害法制统一性，损害法律的权威。据报载，在厦门重大走私案中，厦门海关原副关长接培勇，法院判决认定受贿数额为17.6万元，判处15年有期徒刑。⑷中国光大集团有限公司原董事长朱小华，法院认定其受贿

405.9万余元，也被判处15年有期徒刑。⑸江西省新干县原政协副主席张珠根，法院认定受贿金额19.96万元，判处8年有期徒刑。⑹在公开报道中均没有提到

朱小华、张珠根有什么法定减轻处罚情节，而这三人的量刑却产生显明的对比，使人不能不对法院的量刑尺度是否统一、公正产生怀疑。

　　2、损害法院形象。司法公正是法院审判工作的灵魂，也是人民群众对法院

的期望。如果在刑事审判中量刑失衡而不能实现合法、公正、合理的价值标准，就会使人们对司法公正产生怀疑，也会被一些人利用将刑罚的不规范运用与司法腐败挂上钩，从而造成法院刑事审判的公信力下降，严重损害法院形象。

　　3、滋生司法腐败。如果说只要在法定刑幅度内量刑，无论判三年还是判十年，都是在法官自由裁量权之内，那么有的被告人就有可能通过某种途经而左右法官的自由裁量权，达到自己重罪轻判的目的，因为对他们而言少判一年就免受365天牢狱。同时，也可能有极少数法官利用自己手中所谓的自由裁量权来实现自己的非法利益，这种非法行径被所谓的自由裁量权所掩盖而不易被人们所察觉，这便是司法腐败滋生的温床。

　　4、不利于实现刑罚的目的。我国刑罚的目的是通过惩罚与教育相结合，改造罪犯，预防犯罪。⑺即要从维护国家、社会公共秩序出发，通过对犯罪人判处刑罚，强制罪犯人的生产劳动，让他们感受到刑罚的威力，体验到服刑的痛苦，由于害怕受刑之苦而不敢再次犯罪，并使社会上不稳定分子感到犯了罪会被判处刑罚，从而受到震慑不敢犯罪。这些目的的实现必须以刑罚运用是否合法、公正、合理为前提，如果不能以这样标准去裁量刑罚，使不该判刑或不该重判的无辜被判刑或被判重刑，使得刑罚运用丧失了合法性、合理性的内涵，被判刑的人会感到冤枉、不公平，根本就不会认罪服刑，更谈不上改造，甚至产生仇恨心理，继而用实施更严重的犯罪为手段来报复社会。相反，对于该重判的却被轻判，受刑的人感到因犯罪得到的多而失去的少，就不会消除他们的犯罪思想，对于社会上不稳定分子也会因这种案例而受到犯罪诱惑，犯罪欲望更加膨胀，预防犯罪的目的不可能实现。

　　二、产生量刑失衡的原因

　　1、在立法上，法律条文规定的过于粗疏。一是现行刑法分则中的法条对法定刑存在多个刑种或者法定刑幅度过宽，法定最高刑和法定最低刑之间的差距在5年以上的，1979年刑法为70个左右，现行刑法增为270个左右，同一罪中法定刑种类的配置多样化且缺乏规定性，使法官的自由裁量权太大。⑻如刑法第三百八十三条第一款第（二）项：“个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”本条款犯罪金额在五万元之内，而法定刑幅度达十一年，其间还不包括“情节特别严重的。”再如刑法第一百一十五条：“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑。”这个条款中一个法定刑有三类刑种。二是法条中有的对犯罪情节规定内容模糊，缺乏细密化，在量刑实践中难以操作。如刑法第三十七条：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚。”在实际量刑时“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚”就非常难把握。再如宣告缓刑，“根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的”这样模糊的描述在审判实际中确实难以操作。三是对一些轻微违法犯罪行为的处罚，存在处罚主体多元化现象，也会造成量刑失衡。如对一个盗窃金额为1000元的犯罪行为处罚，公安机关可能认为尚不够刑事处罚而直接作出罚款或拘留或劳动教养的行政处罚，检察机关可以根据刑事诉讼法第一百四十二条第二款之规定作出不起诉决定，法院可以根据刑法第三十七条或二百六十四条的规定作出免于刑事处罚或者判处管制、拘役、有期徒刑。同一个犯罪行为，公、检、法三家都可以依法作出多种截然不同的处理。这与本文探讨的量刑失衡好象关联不大，其实公安、检察、法院作出不同性质的处罚，结果的对比就形成明显的反差。

　　2、在执法上，受到法官自身因素的影响。一是有些法官在刑罚适用指导思想上存在一些不正确的思想观念，有的法官认为查清案件事实，保证案件证据确凿，定性准确，这是法律适用正确的主要体现，至于对被告人的量刑则重视不够，认为只要在法定刑幅度内就没有多大关系；有的法官受古代封建社会“重刑止奸、以刑去刑”思想观念的影响，对于一些犯罪强调适用重刑，认为重是方法问题，轻是立场问题；有的法官对开展“严打”认识错误，认为“严打”期间就要无条件从重量刑，平常时期就从轻量刑。二是受到法官素质的影响。由于我国的法官制度系行政法模式，而且对于法官的任职、续职培训不健全不完善，法官素质参差不齐，有的法官对法律条文一知半解，仅凭一点审判经验去断案量刑；有的法官政治素质不高，责任心不强，他们对被告人裁量刑罚马虎行事，草率武断。三是受到外界的影响和干扰。一方面由于法院的人、财、物受制于地方党委和政府，只要案件涉及到地方利益，或涉及到地方领导的利益，法院的独立审判常常会受到干扰，这必然影响到量刑；另一方面，法官受个案当事人某种社会关系的影响，或受金钱的诱惑，而滥用自由裁量权，甚至枉法裁判。四是法官个人的喜好憎恨等感情因素也会对量刑产生影响。

　　3、在政策上，国家或地方出台的刑事政策不连续性及理解执行的片面性造成量刑失衡。一是“严打”刑事政策的影响。自1983年8月开展“从重从快”的“严打”以来，在以后的20多年中，我国的刑事政策始终以“严打”为惩治刑事犯罪行为的基线，结合不断演化的犯罪态势，有针对性地对各类犯罪行为进行惩治和预防。⑼但在“严打”过程中执行“依法从重从快”的政策时，往往片面理解执行。有的地方强调从重，不讲区别对待和从宽处理，甚至有人认为中央“对严重的刑事犯罪分子只讲了从重处理，没有讲可以从轻处罚，如果在处理严重刑事犯罪时，考虑从轻条件对其予以从轻处理，则是违背中央文件精神的。”因此，在执行“从重”政策时，对自首、立功及有其他法定从轻、减轻情节的人，也不从轻或减轻；有的地方强调从重，乱定指标，提出“判重刑的一定要占70%以上”、“重点打击对象要在法定刑中间线以上判刑”等要求。⑽另外，由于“严打”的阶段性，造成“严打”刑事政策执行的不连贯，“严打”期间“从重从快”，尤其是为营造“严打”气氛而召开“公判大会”时，对被告人处刑更是“罪加一等”，而在平常期间又“法外施恩”。二是一些地方党委或司法机关为了某项工作而出台一些临时性刑事政策而影响量刑。如某县在查处一起买官卖官案件时，针对该县有一大批干部卷入行贿行列的特殊情况，经该省省委批准，省纪委、省检察院宣布了对涉案人员的三条处理政策：第一，给检举揭发者5%—10%的奖金。第二，只要能在规定20天之内主动向检察机关如实交代行贿事实，且数额在20万以下者，不论出于何种动机，一律免除法律追究；行贿数额在20万元以上者，也可视情节减轻或者免除刑事处罚。第三，在规定的期限内，不主动如实向检察机关坦白交代有关行贿事实的，一经查实，依法从重处罚。⑾

　　4、在社会舆论上，法官往往受社会舆论的左右而以道德评判取代法律评价。随着网络、电视、报纸业的发展，新闻媒体已无处不在。而当前新闻媒体对案件报道缺乏可操作性规范，再加之少数新闻记者不讲职业道德，使案件报道偏离客观真实，有的新闻记者为了新闻效应而随意添枝加叶，夸大事实；有的媒体在案件裁判前请所谓的“法律专家”妄加评论，这些经过记者的“妙笔生花”或“专家点评”的案件，常常引起社会的广泛关注而使法院承受巨大的社会压力，这就在很大程度上影响法院的量刑。

　　三、控制量刑失衡的对策

　　（一）完善刑事立法

　　立法上的均衡量刑，是司法量刑均衡的前提。在当前刑事审判实践中，量刑

不均衡情况主要原因之一是刑事立法对量刑有关方面规定得不细致。现行刑法在总则中对多种量刑情节作了概括性规定，并在分则条文中作了相应规定，但缺点是操作性不强，不易把握。⑿另外，还存在前文所述的法定刑幅度过宽的问题。为此，笔者认为应从以下几方面完善刑事立法。

　　1、增加法定刑档数，减小法定刑幅度。我国现行刑法的法定刑档数一般只有二至三档，这相对于有五种主刑、三种附加刑刑种来说，法定刑档数太少，这

就必然是一个法定刑档包含数类刑种，而且法定刑幅度大，法官自由裁量权也就很大。如刑法第二百七十一条，仅将职务侵占罪的法定刑分为五年以下、五年以上两个档，假如将其分为四个档，即“将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额大的，处三年以上七年以下有期徒刑；数额巨大的，处七年以上十年以下有期徒刑；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”这样在量刑实际中相对而言更易操作。

　　2、细化量刑情节，避免抽象模糊。量刑情节分为从重处罚情节、从轻处罚情节、减轻处罚情节和免除处罚情节等四种，如累犯、自首、立功等。我国现行刑法对量刑情节及其量刑规定都比较简单模糊，不便于操作。如刑法第六十七条：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。”其实自首有多种情况，对不同情形的自首应作出具体的处刑规定：（1）自动投案的，可以从轻处罚；（2）不是自动投案，但能如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；（3）不是自动投案，但能如实供述司法机关尚未掌握的不同种罪行的，可以减轻处罚；（4）自动投案，并能如实供述自己的罪行的，可以减轻处罚；（5）自动投案，并能如实供述司法机关尚未掌握的不同种罪行的，可以减轻处罚，其中犯罪较轻的，可以免除处罚。如果这样具体规定，法官在量刑时就不会出现大的偏差。此外，我国刑法分则中罪状中规定的“情节严重”、“情节恶劣”、“重大损失”、“数额较大”、“后果严重”等犯罪情节过于原则而缺乏具体化的标准，也不便于操作，以致影响了司法的协调统一和公正。⒀在今后立法实践中，要尽量对这类犯罪情节的规定具体化、标准化。为体现以人为本，限制适用死刑，对一些可以判处死刑的犯

　　罪情节更要严格具体。如刑法第三百八十三条，个人贪污数额在十万元以上，“情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”立法应对“情节特别严重”作出规定，尤其是以多大的数额作为情节特别严重的起点标准，应当予以明确。

　　（二）规范量刑行为

　　由于我国实行的是相对确定的法定刑，无论立法如何完善，抽象的法定刑与具体的个案之间的对立关系必然存在较大的迂回空间或回旋余地。“在量刑过程中，对于量刑情节是否成立的决定、可以型情节是否最终加以适用、在法定刑幅度内究竟判处什么刑罚等问题，法官的自由裁判权是不言而喻的。”“法官的自由裁量权是一种客观存在的规律，立法只能是承认它而不是否定它。”⒁笔者认为，针对法官量刑自由裁量权过大的问题，最高人民法院应通过发布司法解释、制定全国性量刑规则、公布刑事判例等方式规范量刑行为，以相对规范法官刑事量刑自由裁量权，实现刑事个案的相对公正，进而使相同或类似案件能有相似的处理结果，保证法律适用的统一性。

　　1、发布刑事司法解释。如果说立法具有相对稳定性，不能朝令夕改，那么其最好的弥补方法就是发布司法解释，对现行刑法中存在的“情节恶劣”、“后果严重”等概括性、模糊性量刑情节作出规定，以压缩刑事量刑自由裁量的伸缩空间，适度限制和规范刑事量刑自由裁量权的任意行使。实际上，我国有关司法解释中已涉及对量刑情节的规定。如2000年11月10日最高人民法院审判委员会通过的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的；死亡三人以上，负事故同等责任的；造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在三十万元以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役。死亡二人以上或者重伤五人以上，负事故全部或者主要责任的；死亡六人以上，负事故同等责任的；造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在六十万元以上的，处三年以上七年以下有期徒刑。类似的司法解释还有很多，这为解决因法官对各种量刑情节理解的不同而产生的量刑失衡有重要作用。

　　2、制定量刑规则。为了纠正量刑不公和量刑偏差问题，严格限制法官的自由裁量权，美国于1984年通过了量刑改革法案，授权美国量刑委员会制定对联邦法官具有约束力的《美国量刑指南》。该指南把所有犯罪划分为43级，每罪规定一个基本级，然后依据各种情节予以加减级数。个罪的基本级无固定位置，有的定在上限，有的则在下限。如一级谋杀罪的基本级是43级，若具备明文列出

的某一或某些从轻情节，最低可减至33级。每一罪级所对应的法定刑，其幅度的最大值不能超过最小值的25%。如有期徒刑下限为6年的，上限就是8年。⒂

　　《美国量刑指南》为我国制定量刑规则提供了参考。实际上，我国已有多个地方正在尝试施行量刑规则。为了使法官的量刑步骤和量刑方法有一个统一的标准，达到“不同时期、不同法院、不同法官对案件事实基本相同的被告人，作出的量刑结果保持基本平衡，实现量刑在空间和时间上的均衡”，2004年5月，江苏省高级人民法院审判委员会第15次会议讨论通过了《量刑指导规则》。这是我国法院系统首次正式发布有关量刑方面的系统指导性法律文件。⒃2005年6月，浙江义乌法院也制定并施行《刑事案件定罪量刑规则》，对29种犯罪统一量刑标准。⒄据说上海也正在制定相关的量刑规则。各地方制定施行的量刑规则，仅仅是一种有益尝试，取得了一些经验，但由于其地域方面的局限性而存在多种弊端，从全国层面上看并不能实现量刑在空间上的均衡，也不利于维护法制统一。为此，最高人民法院可以《美国量刑指南》为参考，总结一些地方的经验，在通过对大量的典型案例的详细报告统计分析的基础上，制定全国统一的量刑规则或量刑指南。

　　3、公布刑事判例。我们都知道，“没有一部法典是没有漏洞的。”⒅由于成文刑法的局限性以及其他诸多众所周知的原因，我国的最高司法机关选择了充分进行司法解释以适用成文刑法的道路。但司法解释的表述方式如同成文刑法，人们仍然需要对之进行解释；司法解释也不可避免会出现解释不当的现象。⒆实行刑事判例制度则可避免这样的缺陷，“现在世界上实行罪刑法定的国家或地区，多数实行判例制度，即最高司法机关对新出现的法无明文规定的犯罪行为，通过对现行刑法条文的扩大解释或类推解释，制作判例，作为以后处理类似案件的根据。这种制度，既可以及时解决问题，又不违背罪刑法定原则，值得我国借鉴。”⒇刑事判例在规范法官刑事量刑自由裁量权方面具有不可替代的作用，一方面刑事判例本身是量刑基准制定的基础；另一方面刑事判例通常由最高法院公布，最具权威性，其公布本身也表明最高法院对该案在定罪量刑方面的一种肯定；再则，刑事判例针对的是个案，是一种个案性的法律解释，它不仅解释法律，使定罪量刑明确化、具体化，而且为下级法院对类似案件的量刑提供范例，使各法院对类似刑事案件的量刑有了比较的依据和标准。（21）由此，最高法院要公布那些能够把法律术语标准化、把法律原则或制度明确化、把法条中有关行为、情节、处罚或责任程度具体化的案例，建立以成文法为主、以判例为辅的具有中国特色的法律体系。 

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（1）2004年9月26日《文摘报》中《江苏〈量刑指导规则〉引发争议》一文中提到，江西省原副省长胡长清因受贿500多万元而判处死刑，而深圳原海关关长赵玉存受贿900多万元被判无期徒刑。

（2）2004年9月21日人民网。

（3）彭已兵：《完善量刑规则 寻求量刑均衡，2005年3月3日《人民法院报》。

（4）见2000年11月9日《人民日报》。

（5）见2002年11月2日《人民日报》。

（6）见2005年7月19日《吉安晚报》。

（7）高铭喧主编：《刑法学》，北京大学出版社，1989年10月第一版，第266页。

（8）李晓明、陈平《略论规范刑事量刑自由裁量权的方法》，2004年第2期《人民司法》。

（9）苏惠渔、刘万怀：《严打方针的刑法学思考》2002年第1期《法学》。

（10）陈卫平、石献智：《刑事政策在刑事司法中的地位和作用》，2003年第1期《诉讼法学、司法制度》。

（11）尹天玺：《名为过节收礼，实是卖官受贿》，2005年第6期《内参选编》。

（12）彭已兵：《完善量刑则 寻求量刑均衡》，2005年3月3日《人民法院报》。

（13）曾芳文、段启俊主编：《个罪法定情节研究与适用》，人民法院出版社，2002年2月第1版，第1页。

（14）周振想、林维《略论自由裁量及其判决展示的控制》，2003年第1期《人民司法》。

（15）郑伟：《法定刑的基准点与量刑的精雕细琢》，2003年第7期《人民司法》。

（16）杨涛：《自由裁量权应受合理规制》，山西新闻网，2004年9月20日。

（17）《义乌率先出台量刑细则29种犯罪统一量刑标准》，新华网，2005年6月16日。

（18）[英]弗里德利希•冯•哈耶克：《法律、立法与自由》，中国大百科全书出版社2000年版，第183页。

（19）张明楷：《法治、罪刑法定与刑事判例法》，2000年第6期《法学》。

（20）张文：《刑法学研究的几个热点问题》，1997年第5期《法学研究》。         

（21）李晓明、陈平：《略论规范刑事量刑自由裁量权的方法》，2004年第2期《人民司法》。

 邹节有 　庭长　周文奇