论我国替代性纠纷解决机制改造及其与司法程序衔接

[论文提要]  在人类生活中，人们发生纠纷或争执，多数往往是通过双方协商或经第三方调解的方式予以解决，因而，非诉讼解决纠纷的方式符合人们解决纠纷的习惯。然而，我国却没有以当事人自治为主导地位的民事纠纷自治规制，用以调整民事纠纷和解法律关系。因此，我国现阶段亟待制定一部“私权自治”的民事纠纷和解法律规范，以立法形式确立民事纠纷和解的程序与步骤，承认民事纠纷和解的民法契约法律效力。然后，通过对我国现阶段替代性纠纷解决机制的结构与程序进行全面、系统、具体地改造，建立起公益型、有偿服务型和社会自治型三种解纷机制，藉以促使替代性纠纷解决机制有效发挥近于裁判制度的解纷功能。由于我国民事调解制度在化解民事纠纷方面具有独到的优势，且已吸收了一些国家司法ADR的先进经验，据此，我国只要保留民事调解制度，就没有必要设立专门的司法ADR。但根据《中华人民共和国法院组织法》第19条、24条、27条、31条规定，人民法院可以根据实际需要设立其他专业法庭，我国可以通过在人民法院设立ADR审判法庭，由ADR法庭接受纠纷当事人的起诉告诉，实现与司法程序衔接，由司法程序以强制性底线为基准，赋予ADR法律效力，或对ADR瑕疵或错误进行监督, 落实司法救济，从而有效实现各种纠纷解决机制的有机整合。

全文共6678字。

　　替代性纠纷解决机制（ADR）[1]以其平和、经济和便捷的解决纠纷的功能与作用在我国引起了社会的广泛关注。然而，目前，我国ADR的研究缺乏理论高度和深度，难以让ADR获得真正的重视，其作用的发挥极其有限。因此，我国有必要对替代性纠纷解决机制进行全面、系统、具体的改造，藉以促使其发挥近于裁判制度的解决纷争功能，并通过受理告诉形式与司法程序衔接，由司法程序对ADR进行协调监督，实现各种纠纷解决机制的有机整合、功能相济。本文拟就对我国替代性纠纷解决机制[2]改造及其与司法程序衔接作粗浅的探讨，以期对完善我国替代性纠纷解决机制有所裨益。

　　一、替代性纠纷解决机制之现状分析

　　作为素有以调解方式解决民事纠纷优良传统的我国，在健全裁判制度的大背景下，正在试图以诉讼统合、替代传统的调解、行政裁决等纠纷解决方式，却忽略了包括调解在内的替代性纠纷解决机制的配合和响应，不可避免地出现了急功近利的倾向，对传统纠纷解决机制的忽视造成了社会秩序失衡与混乱，[3]导致社会解决纠纷机构及其功能缺失。主要表现在：

　　1、替代性纠纷解决机制尚未形成多元化体系。司法并不必然也不可能垄断所有的纠纷解决。任何一个国家机关或组织，都不可能全部包揽这些问题的处理，需要在一些国家机关、社会民间组织之间进行分工，形成一个多渠道、多层次的社会机制共同来解决。由于我国历史上有依赖权力的传统，基层社会权威和社会规范受到冲击，替代性纠纷解决机制缺少社会的认同和公信力。长期以来，人们却对司法有着过高的期待，导致诉讼崇拜，使民事纠纷解决的途径集中化和单一化。目前运用诉讼解决民事纠纷的方式仍然是人们常用的理想模式。在这个社会大背景下，替代性纠纷解决机制的发展举步维艰，多元化解纷机制难以扩展，未能形成多元化解纷体系，显然，与当前解纷消费的多元化结构严重不相适应。

　　2、替代性纠纷解决机制社会功能未得到发挥。不同性质的纠纷可以适用不同的方法解决，民事纠纷和解的终结点是解决纠纷实现权利，要达到的目的与诉讼结果是一致的。正因为如此，替代性纠纷解决机制以其特定的社会功能和特点，可以形成一种互补并满足社会主体需求的调整系统。替代性纠纷解决机制本应为当事人提供更多的选择空间，将更多承担纠纷解决的功能。然而，替代性纠纷解决机制应有的多元化纠纷解决机制功能，如人民调解、行政裁决、仲裁等解决纠纷的功能，却没有发挥应有的价值与作用。民间调解、和解更多地渗透合意、习惯、常识，民事纠纷经过和解有利于对纠纷的消化、滤化，尤其是仲裁、行政裁决、人民调解这些解纷制度虽然都较为成熟，但上述这些解纷机制的功能在我国恰恰正被逐渐淡化。[4]

　　3、对替代性纠纷解决机制纠纷解决的效力仍未得到社会普遍认同。民事纠纷和解都是建立在自愿的基础之上，强调当事人自主性。纠纷当事人对等程度均衡，受外界干预小，体现了自主意志。替代性纠纷解决机制不仅仅在于节约成本，还可以缓解诉讼的对抗性，其所具有的纠纷解决效果的社会价值值得注意。然而，对不论何种替代性纠纷解决机制解决方式，却过于苛求。纠纷解决程序甚至对结果的判断，也是摸仿诉讼程序或依据诉讼程序和法律的标准来衡量，[5]没有充分考虑“私权自治”前提下的真实意思表示。正因为如此，人们选择ADR方式解决纠纷，以及接受ADR结果积极性不高，替代性纠纷解决机制没有被真正重视，对民事纠纷和解结果可以随时提出反悔。

　　二、替代性纠纷解决机制改造之社会基础

　　从不同时代社会对成本效益、人际关系维系、合情合理、灵活性等因素考量看，人类社会在纠纷解决选择中，功能性考虑始终是优先的。[6]现阶段，我国替代性纠纷解决机制以其便捷、效益、平和地解决纠纷的社会价值愈来愈受到推崇。因此，健全、培育替代性纠纷解决机制有其深厚的社会基础，为构建一个合理有效的多元化纠纷解决机制提供了条件，社会性、民间性社会组织及其他纠纷解决机制将会焕发新的生机。

　　1、非诉讼解决纠纷方式符合人们解决民事纠纷的习惯。在人类社会生活中，因生活琐事发生争执或纠纷，常会找个公道之人说说理，或者希望由第三者出面进行调解，愿意通过和解方式来解决纠纷。由于人们特定的伦理道德观念，无论是宗族的长老，还是居委会的调解，颇能发挥成效，很多纠纷均经调解获得解决。[7]时至今日，“有话好好说”、“有事好商量”，以及现实生活中形形式式“对话”、“谈判”，仍然是解决纠纷的首选方式，可见这种理念已经深入人心。久而久之，人们觉得其中有些习惯好，自觉或不自觉地相约遵守这些习惯。因此，民事纠纷和解有其人类社会生活习惯一般规律之基础。通过立法支持这些民间调解、协商和解协议的合同上的约束力，则有利于恢复并养成对多元化解纷机制的信任度与依赖性。

　　2、各种约定、协议作为判决依据在司法实践中被广泛运用。对于双方经协商达成纠纷和解协议或经第三人调解达成的纠纷和解协议，只要贯穿平等、自愿原则，且属于真实意思表示的合意，发生纷争时有上述协议或约定的，在司法实践中，一般都是按意思自治的规则进行审理。通常情况，协议或约定没有违反法律禁止性规定，且是在双方没有受到任何胁迫的平等地位下自愿签订的，协议内容也未损害他人利益，就受法律保护。贾雨虹诉曾明违反“忠诚协议”索赔30万元诉讼案中，便遵循了这一原则。法院在审理时查明贾雨虹与曾明双方签订的“忠诚协议”系双方自愿达成，且没有法定的构成民事行为无效或可撤销的事由，最终法院判令违约方曾明支付贾雨虹违约金30万元。[8]

　　3、现代法治社会能够容纳多元化解决机制并存。法治社会并不必然是以单一的国家权力及其价值观为基准的法律规则之治。[9]法治社会同样应当是尊重当事人的自治和处分权为前提的，法律调整意义在于为社会主体提供一个自由的活动活动范围和空间。[10]法治社会能够容纳各种社会权力及其组织形式的存在，多元化的价值理念、行为模式以及多元化的纠纷解决方式将会使现代法治更富有活力，各种社会性、民间性社会组织及其他解决纠纷机制将会有更大的发展契机。

　　4、国际有可供借鉴的经验。近年来，重视和发展各种非诉讼纠纷解决机制已成为世界各国法学界、特别是法社会学和司法实践领域的重要课题。如今西方一些法治国家如美国、英国、加拿大等国家，都建立起替代性纠纷解决机制。虽然性质、种类、功能各不近同，但都有效地发挥了疏减案源的社会积极作用。如今美国通过替代性纠纷解决机制解决民事纠纷及和解方式结案占了民事纠纷的绝大多数，只有不到5%案件进入法庭审理阶段。[11]虽然中美两国之间国情存在很大差异，但不同法律文化在纠纷解决问题上还是存在共同点和连结点，进而可以找寻对非诉讼程序价值的认同。

　　三、替代性纠纷解决机制改造之基本构想

　　对我国替代性纠纷解决机制全面、系统、具体地进行改造，应当秉承我国传统，同时借鉴国外经验，并彰显“私权自治”原则。笔者建议，我国可以通过立法程序，建立一部《民事纠纷和解法》，[12]对民事纠纷和解法律关系加以调整，阐明建立多元化纠纷解决机构组织形式，确立国家对ADR的鼓励政策和基本原则。可以说，《民事纠纷和解法》是一部完整体现“私权自治”性质的法律规范，立法时应从解纷主体范围界定、程序运作和纠纷和解协议的效力进行综合考虑。

　　1、扩大替代性纠纷解决机制多元化的主体范围。目前人民调解、行政裁决和仲裁是解决民事纠纷的法定机构，但上述纠纷解决机制显然没有涵盖非诉讼纠纷解决方式的全部。从民事纠纷和解合意的形成来看，纠纷当事人双方协商，或经第三人调解协商都是产生合意的有效途径。因此，解决纠纷主体除上述法定机构外，当事人之间对话与协商、经人大代表、乡里长者等中间人调解也应当包括在内，替代性纠纷解决机制种类应从人民调解、仲裁、行政管理部门对相关纠纷处理范围延伸至单位、基层组织，各种协会调解，甚至还包括族人、长老或其他中间人形式的调解，以及纠纷当事人之间的个人协商。笔者认为，我国可以建立三种类型的替代性纠纷解决机制：一是公益型解纷机制，如人民调解、行政裁决（调解）和各种协会调解等，是常设机构；二是有偿服务型解纷机制，主要有各种律师协会、乡镇司法服务所和仲裁机构等；三是社会自治型解纷机构，包括单位、基层组织、民间组织，以及族人、长老或其他中间人形式的调解，以及纠纷当事人之间的个人协商。

　　2、确定替代性纠纷解决机制运作程序。替代性纠纷解决机制体系有着各自的优势和不同特点，具体运作与诉讼不同，可以适用简便、灵活，非正式的程序，不必注重和强调程序，以程序自治为宜。《民事纠纷和解法》立法时应贯穿上述意旨，确立民事纠纷解决自治程序。那么，何谓程序自治？笔者认为，程序自治应是指纠纷当事人依照双方合意选择替代性纠纷解决机制解决方式，通过对系争的纠纷权利义务分析取舍，进行接受或认可，从而终结纠纷利益程序。启动替代性纠纷解决机制运作程序可以分为两个步骤：一是民事纠纷和解方式的选择。纠纷当事人可以选择替代性纠纷解决机制或程序解决双方的纠纷。双方一致选择，或一方选择，另一方积极回应的，视为合意选择解纷机制的成立。二是纠纷和解合意的形成与纠纷和解协议的签订。纠纷和解的合意内容包括纠纷权利义务划分，以及对履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式的确认。纠纷当事人一方和解意愿的提出，另一方接受，或双方认可由第三方提出意向性意见的，即为纠纷和解合意的形成。合意形成后订立书面协议，视为达成纠纷和解协议，即符合具有法律效力形式要件。 

　　3、赋予替代性纠纷解决程序中和解协议的效力。当事人之间谈判、协商，或　　经第三方调解解决纠纷，在这一过程，决定结果和承担责任的是纠纷当事人。所形成的纠纷和解协议，是当事人意思自治和处分权，应视为对民事权利义务的处分和确认，本质上与人民调解的协议效力一样。国家确认人民调解法律效力，实质是国家一部份权力可以让渡给民众。纠纷当事人选择双方协商或经第三方调解方式解决纠纷，一般经过咨询、查阅资料，对纠纷预期的结果有个初步认识，是主体对风险、策略等进行综合的理性思考和权衡的结果，[13]民事纠纷合意具有民法上契约性质。那么，随着纠纷和解协议的形成，这种权利义务就转达化为民法契约上产生的权利义务关系，同样也应当承认其效力。选用ADR，当然就要受它约束，并负有履行纠纷和解协议的法律义务，纠纷当事人不得随意提出反悔。诚如日本学者所言，只要双方当事者同意，解决的内容可以任意决定，因而这种处理方式更容易得到符合纠纷实际情况的结果。[14]请求调解或接受调解，双方协商达成协议，就应推定“事清责明”，符合纠纷当事人解决纷争的目的和价值取向。没有必要“低估当事人捍卫自己合法权益的能力，把其设想成为被司法权威压制的毫无能动性的软弱角色。”[15]

　　四、替代性纠纷解决机制与司法程序衔接之运作设计

　　民事纠纷和解实质是民事纠纷的自治，通俗地说，就是民事纠纷的“私了”。在“私权自治”的理念之下，当事人的自治原则应当是主导的，只要不超过强制性的边界，主体行为及其调整结果都是应当受到认可和保护的。[16]司法程序任务则是以强制性底线为评判标准，赋予ADR法律效力，或对ADR瑕疵和错误进行救济。

　　（一）建立与替代性纠纷解决机制相对应的裁判机构

　　由于赋予改造后的ADR结果的法律效力，纠纷当事人不得任意变更或否认。但纠纷和解毕竟是通过非讼法理方式弱化对抗性，是对严格适用法律规则的一种特例，其内涵对法律规则可能存在纰漏，因此，当然需要有专门适用ADR案件的司法机构，对民事纠纷和解协议进行协调和监督。我国是借鉴国际司法ADR经验，设立司法ADR，还是设立ADR审判法庭呢？国际上司法ADR通常是由非营利团体调解协会或由法官主持并与民间人士组成的调解委员会以中立的第三人帮助争端双方通过谈判达到解决争端。[17]我国民事调解由法官主持，适用与审判一样程序的民事诉讼程序。经过近几年来司法改革，调解方式方法没有完全拘泥于审判摸式，尤其是《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》出台，还通过交权于社会的形式，利用社会力量解决纠纷。可见，我国民事调解已经吸纳了国际上司法ADR各方面的优势，虽然我国民事调解制度不是严格意义上的司法ADR，[18]但其在消弥纷争、维护社会稳定等方面取得令人瞩目的成绩。[19]如果我国设立司法ADR，不仅是资源设置上的重复，而且由于对法官助理或法院委托调解人的调解结果再进行确认或制作调解书，存在调解劳动的重复。民事调解具有与判决同等法律效力，早已被社会广泛接受，且能有效避免法院因附设司法ADR而对其结果如何确认其法律效力这一繁琐的程序问题，解决了立法技术难题。由此可见，我国只要保留民事调解制度，就绝对没有必要设立司法ADR。根据《中华人民共和国人民法院组织法》第19条、24条、27条、31条规定，人民法院根据实际需要，可以设立其他专业审判庭。据此，笔者主张，我国可以设立ADR审判法庭，由其作为ADR案件管辖的专业法庭，接受纠纷当事人的告诉，实现ADR与司法程序衔接，落实司法救济。

　　（二）ADR法庭运作程序

　　1、ADR案件诉讼程序的适用。纠纷当事人一方因另一方不自动履行或不完全履行纠纷和解协议，或一方要求确认民事纠纷和解协议无效而依照《民事纠纷和解法》有关程序向法院提起诉讼的，由于民事纠纷和解行为具有民事契约性质法律关系，此类诉讼属于民事诉讼范畴，诉讼程序当然适用民事诉讼法，而不必设立专门的诉讼法。

　　2、ADR法庭审判组织。与一般的诉讼案件不同，ADR案件诉讼标的为民事纠纷和解协议的本身。因此，ADR案件程序的性质和任务决定审判组织可以采用独任制审判，并由独任制审判形式对民事纠纷和解结果进行审理。人民法院应配备ADR案件专门审判法官，作为处理非讼ADR案件审判的组织保证。当然，ADR案件受理后或在审理过程中发现不宜采用简易程序，可以及时转化为普通程序，进行程序变更。

　　3、ADR案件的法庭审理。ADR审理程序，可以借鉴世界上一些国家民事纷争和程序设置与案件类型相适应的先进立法理念，[20]对ADR结果要求确认或撤销之起诉，设立简便、节约的简易程序，没有必要适用非常复杂的程序来解决。由于纠纷当事人达成纠纷和解协议是对纠纷处分行为进行了确认，法院只需对协商过程有没有完结，是否形成和解成果进行审查。审查重点可以从实体审理向形式审查转移。笔者建议，可以从以下几个方面完善现行简易程序：ADR案件审理期限应该缩短； ADR案件以书面审理为主，纠纷当事人在起诉、应诉时均须携带所用物证偕同有关证据交给法庭，不必践行言词辩论原则。个别复杂的案件，通常也应在一次期日辩论终结；简化ADR案件的法律文书制作。

　　（三）ADR案件审理的一般规则

　　民事纠纷和解协议不同于一般合同，民事纠纷和解协议是双方对纠纷利益结果的最终确认。但民事纠纷权利也必须在权利义务的法律范围内行使。对民事纠纷和解协议的司法审查，实质是按国家意志去评判，对于符合法律规定的案件，能获得法律肯定的评价，民事纠纷和解协议有效。对于当事人之间的纠纷调解协议，法院经审查认为系当事人自愿达成且不违反法律、法规及司法解释规定的，纠纷调解协议成立。因此，对民事纠纷和调解协议只需进行形式与内容审查，主要围绕以下几个方面内容进行：一是行为人是否具有相应的民事行为能力；二是民事纠纷和解协议订立过程中是否违反平等、自愿原则，内容是否是纠纷当事人真实意思表示；三是和解协议内容是否存在损害国家、集体和其他债权人的合法权益，内容是否危及社会公共利益和公序良俗。四是是否违反法律禁止性规定，如离婚、刑事案件等是不可以进行和解的。此外，法律另有规定的，如执行和解，应适用该规定。替代性纠纷解决机制一般不具有裁决权，与一般和解不同的是，仲裁（还有行政裁决）则具有裁决权，对于仲裁机构作出的裁决，还要考虑组织程序：仲裁庭组成是否适当；仲裁庭是否明显超越其权力；仲裁庭成员是否有受贿行为；裁决是否陈述其所依据的理由；有没有严重违背基本程序规则的情况。对于达成的民事纠纷和解协议，存在一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，或者恶意串通损害国家、集体或者第三人利益等违反实质内容，ADR法庭应作出裁定，宣布该协议为无效的民事纠纷和解协议。 黄正光