试论辩诉交易与沉默权的立法

　　　　　　　　　　　　　　前言

　　辩诉交易制度，是20世纪以来在美国发展起来的一种新的刑事诉讼模式。近年来，辩诉交易制度引起我国学术界的的关注，并开展了热烈的争鸣，出现了肯定说、否定说、缓行说三种观点。持肯定说的学者认为，辩诉交易的实行，极大的提高了诉讼效率，降低了诉讼成本，充分尊重了当事人的意见， 有利于实现司法公正，同时也是解决我国司法界目前存在的刑讯逼供、超期羁押等问题的客观需要。持否定说的学者认为，目前在我国实行辩诉交易于法无据，且有悖于严肃执行，且我国现在不具备辩诉交易生存的环境，不符合我国的国情。三是等等看，现在可以对辩诉交易进行研究、探讨、待时机成条件具备时去搞效果会更好。 ２００３年，“两高”、司法部联合出台了《关于适用普通程序申理“被告人认罪案件”若干意见（试行）》，被学界和实务界认为是在我国刑事诉讼中确立了辩诉交易制度。在刑事犯罪不断飙升，被喻为"诉讼浪潮将淹没法院"的现实背景下，诉讼效率成为理论和实践部门共同关注的一个焦点。如何在不违背法律和保证司法公正的前提下，加快案件周转、节省有限的司法资源、保障公民权利、提高诉讼效率，就成为一个极为迫切的问题。辩诉交易制度在提高诉讼效率，节约司法投入方面有着独特的内在价值；在保障公民权利方面更有其进步意义。将辩诉交易制度引入我国刑事诉讼之中，对于刑事司法资源相对缺乏的我国来说，具有很强的理论及现实意义。我认为，辩诉交易和沉默权于我国来说都是个新生事物，需要在实践中探索经验，逐步推开。确立中国式的辩诉交易制度，就要在借鉴的过程中作出严格的限制，完善其规范，最大限度地避免其负面影响，促进刑事诉讼多项价值目标间的协调实现。

　　一、辩诉交易的产生与发展 

　　辩诉交易，又译作答辩交易，是主要为美国法所适用的一项刑事司法制度，据美国较为权威的《布莱克法律辞典》的解释，“辩诉交易是指在刑事被告人就较轻的罪名或者数项指控中的一项或几项作出有罪答辩以换取检察官的某种让步，通常是获得较轻的判决或者撤销其他指控的情况下，检察官和被告人之间经过协商达成的协议。”  

　　辩诉交易通常包括暗示交易 （ ｉｍｐｌｉｃｉｔ ｐｌｅａ ｂａｒ－ｇａｉｎｉｎｇ） 和明示交易 （ｅｘｐｌｉｃｉｔｌｅａｂａｒｇａｉｎｉｇ） 两种类型。其中， 暗示交易是指被告做出答辩仅仅是因为按照惯例做出此种答辩而带来较轻的量刑。明示交易即被告方有罪答辩是在具有关于让步 （ 至少是为了让步进行努力） 的承诺的前提下做出的。

　　从理论和实践应用两个层面考查，辩诉交易大致包括以下几个方面的要素：其一，交易的主体是检察官和被告人（主要是通过其辩诉律师进行交易）；其二，交易的内容，就控方而言包括减轻指控罪、减少指控罪名数以及提出从轻处罚的量刑建议等，就辩方而言，主要是作出有罪答辩，即承认有罪。其三，通过交易所获利益，就控方而言是通过被告人作出有罪答辩而免去了审判中的证明责任同时减少了败诉风险；就辩方而言，是获得较轻处罚的判决或者被减少了犯罪指控。其四，交易的形式表现为控辩双方在自愿基础上经过协商达成协议。其五，交易的律师后果是案件不进入正式庭审，而由法院对辩诉协议予以确认并直接对被告人定罪处刑，诉讼程序终止。应当说，辩诉交易的本质特征是控辩双方通过互惠的交易行为对自己的实体权利进行处分。 辩诉交易在美国有一个发展过程。在19世纪早期或者中期，辩诉交易的处于“地下状态”的， 而如今的美国，辩诉交易已经占据刑事诉讼的主要舞台。在美国，90%的案件是通过辩诉交易来解决的。由于辩诉交易具有结案快、效率高，有利于解决案件严重积压的问题以及能够减轻刑事司法系统的巨大压力等优点，并使得控方在证据不甚充分的情况下也可获得的被告人的定罪，所以一经问世即获得了蓬勃的生命力，以纽约市为例，据统计1990年犯罪而被逮捕的有118，000人次，其中64，000人在侦查阶段为作交易处理了，占54.24%；有54，000人按重罪起诉到法院，占45.76%，不足一半。在起诉法院的54，000人中，45，000人是按辩诉交易解决的，占83.33%；5，000人因证据不足而撤销案件，占9.26%；仅4，000人按正式程序开庭审判，占全部案件的7.41% 。尽管美国有反对者对辩诉交易程序提出种种非议，但是，辩诉交易制度在没有增加法官、检察官数量的情况下迅速结束了大量的刑事案件，节约了有限的司法资源故此为司法部门乐于采用。在英国、加拿大、德国、法国、意大利、西班牙、以色列、巴基斯坦、菲律宾等国家的立法或者实践中也存在不同形式的辩诉交易。但相比之下，这些国家辩诉交易制度都远没有美国发达，使用的范围要远小于美国，并受到诸多的限制。

　　二、沉默权的立法 

　　沉默权制度，最早开始于英国，后又在美国推行并波及欧洲各国，以及我国香港、台湾地区，学理上又称反对自我归罪特权。这一项制度，其实我们已经从港台影视剧中能够体验，当警方决定对嫌疑犯提出起诉时，要采用“简短的警戒词”对其警戒，再进行问话和盘问。即警方盘问嫌疑人时，事先要对嫌疑犯复述“简短的警戒词”，即告知该嫌疑人有权保持沉默，但是说的话将作为承堂证供，凡是在警戒后的答语，都可能在开庭时作为证词出示。

　　1912年，英国《1912年法官规程》对沉默权作出了明文规定。受英国法的影响，美国1789年宪法修正案第5条明确规定反对强迫自我归罪的特权。规定“任何人都不得被强迫在任何刑事案件中自证有罪”。德、日等大陆法系国家则是通过刑事诉讼法最终确定的，在立法中直接规定沉默权的规则。例如日本宪法第38条规定：“不得强迫任何人作不利于己的供述”。其刑事诉讼法第198条（二）规定：“在进行前项调查时，应当预告知嫌疑人没有必要违反自己的意识进行供述。”而随着联合国不断确立、推行刑事司法的国际化，特别是刑事司法领域最低限度人权保障标准的努力。我国《刑事诉讼法法》规定，犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答；但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。有些学者认为，根据该规定，我国已经确立了默式的沉默权，但是我觉得我们并没有承认沉默权制度，更没有赋予公民的沉默权。

　　三、引入辩诉交易的可行性

　　有关辩诉交易的争议自其生成之日起便颇为激烈“赞成者强调辩诉交易体现了显著的司法效益性,不仅能有效节省司法资源、缓解国家在司法资源上的紧迫感,同时也部分卸除了当事人因程序而产生的讼累之苦”在举证困难的案件中,辩诉交易多少总能让有罪的人受到惩罚,正式审判却可能使其完全逃脱法律的制裁；另一方面,辩诉交易还可能实现更高层次的社会效益,它鼓励被告人以合作换取宽大处理,这对罪犯复归社会将产生良好的激励作用,从而获得较正式审判和更为积极的社会效益。否定者则严厉批评辩诉交易极大损害了有效惩罚犯罪和准确区分有罪无罪的公共利益,使相同情况相同区别对待，公平、正义原则难以实现,导致罪刑失衡。有违法律正义“他们认为刑事诉讼应以追求安全价值为第一要义,辩诉交易则主要体现效率价值”，而过分注重效率极有可能导致以下后果:安全与公正等价值目标令人担忧，人权保障状况恐怕也难以实现。正式审判在效率上或许难以达到理想程度但是迟来的正义仍可为社会所接受;相反,失去公正的裁判结果就等于失去了生命,因此辩诉交易是不可取的并且是我国法律所没有规定的。否定论还指“出辩诉交易仅在被告人和检察官之间进行,被害人被排斥于刑事司法体系之外其受到的伤害得不到安抚,这终将影响到社会秩序的稳定”。正因为辩诉交易的实施可能以牺牲正义为代价,它并非刑事策略中的最优方案,所以即使在美国,法律界仍在锲而不舍地探寻相关改革措施,有一些州甚至作了废除辩诉交易的努力。但实践结果表明,在明令禁止辩诉交易的同时,默示交易依然存在。另外,若没有辩诉交易,司法系统便不得不寻求其他方式来处理日趋增多的刑事案件(如严格审查起诉、提倡简易程序等),问题的关键是这些调整措施的效果是否比辩诉交易更好? 对此尚未提供令人信服的答案。

　　我国引入辩诉交易制度的必要性 从每年的两院工作报告中可以看出，我国法院和检察院正面临着史无前例的案件的激增时期。以检察机关的统计为例，最高人民检察院2001全年共批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人841，845人，提起公诉845，306人，比上一年分别上升了17.6％和19.2％ 。在这种情况下，仅依靠增加司法人员数量，增加司法投入并不具有太多的现实性，也不是解决问题的根本途径。而借助于诉讼程序创新以尽快处理案件、化解矛盾、增进社会成员对司法制度的依赖与信任，无疑是务实的态度。1996年修改刑事诉讼法时增加了简易程序，将一些较轻犯罪案件简化诉讼程序。简易程序的适用，虽然减轻了检察机关派员出庭的压力，对法院而言，审判压力有所缓解，但尚未发挥应有功能。在简易程序之外，还应进行程序设计与创新，以完善速决程序体系。随着诉讼实践的发展，辩诉交易制度的借鉴成为我们法学界以及司法部分共同关注的话题。实践部分也开始探索，去年甚至出现了实际的案例。首例辩诉交易案的诞生，显示了辩诉交易制度在我国移植和应用的生命力，也证明了辩诉交易制度经过改造以后，完全可以洋为中用，为我国司法实践服务。辩诉交易所具有的辩诉协商机制值得我们借鉴，将辩诉交易机制引入我国具有现实的必要性。当然，辩诉交易制度在我国只能作为一种辅助措施，不可以像在美国那样占据体制中的重要位置。

　　在我国引入辩诉交易制度，对于控辩双方以及法院乃至社会，都将带来裨益，同时我们也有相应的制度加以支持。具体：首先，辩护和代理制度的形成和发展。由于被告人和被害人自身因素及对法律认识的不同，使得他们总体上难以适应辩诉交易制度，对这一制度存有诸多偏见，因此从制度上保证被告人和被害人具备进行辩诉交易的条件就是推行辩诉交易所必须。根据我国现行法律规定，犯罪嫌疑人在起诉阶段就可以聘请律师或者其他符合条件的公民担任辩护人。特别是法律援助制度和近些年各地法律援助机构的建立，为被追诉方从事辩诉交易行为提供了直接的帮助。而被害人在起诉阶段也可以聘请代理人，帮助自己进行有关诉讼行为。当然，就对被害人及被告人实施法律援助而言，目前制度仍然存在缺陷，但是这种制度上的完善并不是不可克服的障碍，随着法制进程的加快，法律援助制度必将得以完善；其次，检察官拥有广泛的自由裁量权。辩诉交易一般是检查官和被告谈判而成，这就需要检察官具有自由裁量权，只有只有这样才能保证被告所供诉的和他所想保留成为对等，也只有这样，辩诉交易才能进行；最后，观念的改变为辩诉交易的形成提供了可能。公正观念和自由观念都已深入人心，正因为这样，被告才会自愿接受法律的制裁，而法律也将允许其有一定的保留。

　　三、辩诉交易的作用

    首先、是可以节约诉讼成本，缩短法院处理案件的时间，使被害人的权利能在较短的时间内予以保护。通过辩诉交易，可以尽早地结束羁押的不稳定状态并且被判处较少的刑罚，尽快摆脱讼累，而且有利于犯罪嫌疑人、被告人心理压力和抵触情绪的减轻。

　　其次、有利于将我国长期实行的“坦白从宽”的刑事政策法定化并真正贯彻执行，真正体现鼓励被告人认罪的精神，有利于促使犯罪人认罪和悔罪，有利于体现鼓励被告人认罪的精神，有利于解决司法实践中存在的刑讯逼供与超期羁押问题。以前司法实践中往往出现“坦白从宽，牢底坐穿；抗拒从严，回家过年。”的反常现象，大大降低了被告人认罪的积极性，导致被告人形成抗拒的极端心理，不利于对犯罪人的改造。正因为如此，才造成了司法机关的权利滥用，也在客观不利于我国沉默权的形成。根据沉默权制度的要求，司法机关不在制度、程序上创新，那么就可能造成司法机关的客观无能，对于案件的侦破除了现场物证外没有任何口供可言。

　　再次、有利于克服对抗式诉讼模式的缺陷，确保有罪的被告人被判刑、维护社会的安宁与和平。对抗制的诉讼模式下，无论证据如何有力，没有任何案件控诉方都能包赢不输。加上被告人及其辩护人千方百计地钻法律空子、想方设法逃避法律的惩罚。许多案件可能在检察官历经曲折、漫长的诉讼后，仍会出现辛普森案的结局。在我国诉讼模式正处于转型期的情况下，引入辩诉交易、鼓励控辩双方的和解、鼓励被告积极的作有罪答辩与司法机关充分合，能及时使其认罪伏法，维护社会的安宁与和平。

　　最后、有利于被害人的权利保护。被害人的遭受人身和财产的损害后，无疑渴望尽早从诉讼中解脱出来，特别是尽快获得赔偿，辩诉交易恰恰能满足被害人的这一要求；而且能够节省被害人的诉讼过程中的开支，降低其诉讼成本。这一点在伤害以及交通肇事等案件中表现尤为突出。司法实践中，面对被害人因受犯罪侵害而发出的痛苦呻吟，司法系统却因自负枷锁不能给被害人以应有的补偿和慰藉。如果能够在辩诉交易的过程中考虑被害人的因素，尊重被害人参与交易权，把赔偿金额和赔偿金的支付也当做协议的内容，无疑被害人的权利能得到更加充分的保障。总之，辩诉交易制度有利于增强判决结果的可预见性，有利于节省各方的诉讼投入、降低司法成本、提高诉讼效益，如果运用得当，对于实现刑事诉讼公正与效率的双重价值目标具有重要意义。引入辩诉交易制度，对于刑事司法资源相对短缺的我国来说，是有积极意义的，我国有着实行辩诉交易的客观需要。

　　四、构建我国辩诉交易制度的立法模式

　　无论从那个角度来讲，我们实现辩论诉交易都是很有必要的，但是在实际操作的问题也是显而易见的，当然首先应该是立法权的问题，那是无庸置疑的——只能专属于全国人大极其常委会。根据《立法法》的有关规定涉及人身自由的立法只能专属于全国人大无论，但是也还有些基本的适用原则和具体的操作规范的问题。

　　其次、明确受案范围。我认为我国应把辩诉交易运用在有可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制或单处罚金的犯罪，因为这类犯罪行为社会危害性相对较小，这类轻罪有可能难以找到证据，那么在这种情况下我们就可以适用辩诉交易程序，是被告尽早受罚给受害者以公道。

　　再次、严格限定适用的条件。在我国适用辩诉交易只能是证据材料缺乏或证据材料多但证明力不强以及证据存疑。虽经侦查机关全力多方调查取证，仍无法排除其合理性怀疑的案件。如果案件中证据确实充分。能够排除合理性怀疑，则无需辩诉交易，法院直接适用简易程序或普通程序即可。建立公诉人、被害人、被告人及其辩护律师多方参与协商一致同意原则。美国的辩诉交易仅限于检察官与被告人之间进行， 而检察官在进行交易时是以既代表被害人的利益又代表国家利益的双重身份出现的。交易中难免会出现损害被害人合法权益或对其合法利益保护不力的现象，为更好地保护被害人的合法权益，在我国有必要要被害人参与交易的全过程。而辩护律师的参加则主要考虑到保护被告人的合法权益，防止控诉方利用权利愚弄被告或交易的另一方。

　　另外、建立严格的司法审查制度。“绝对的权利导致绝对的腐败” 为了防止这种情况，就应该建立相应的司法审查制度。在我国司法腐败尚未消除的今天，辩诉交易中如无监督机制，检察官的自由裁量权会空前扩张、极易滋生腐败。而司法监督机制一旦形成，意味着控方辩方及被害人达成协议后，有义务接受法院的审查，法院有权撤销交易协议或要求控方重新考察协议内容。否则， 法院可依法直接受理起诉这里，法官审查的重点有三：1、审查、侦查机关及有关办案人员是否存在有条件收集证据而贪图省事懒于收集的情况；2、审查协议是否是被告人在事懒于收集的情况；3、审查协是否是被告人在“自愿”和“ 明智”的前提下做出的；4、审查交易的程序是否合法。具备这几方面法官将予以采纳，如果没有达到其中任何一条之标准法院将否决协议的效力以便捍卫司法的公正与权威。

最后、律师的参与以及参与阶段是至关重要的。我国《刑事诉讼法》第三十三条、第九十六条分别规定了律师参与的时间和阶段，在辩诉交易中律师参与的时间如果是被限定在审查起诉之日起三天内，那么我们这个制度将毫无疑义，因为这不存在交易或者说交易不透明的状态，相信的律师的介入就不应该有时间限制，而是任何阶段，这样不但能保障沉默权同时也有利于辩诉交易的实现。

参考文献：

　　王琳，《聚焦国内“辩诉交易”第一案》，选自《21世纪经济报道》，2002年5月20日。

　　《欧洲刑事司法比较研究》，牛津大学出版。

　　赵云昌《辩诉交易的适用范围》，选自《检察日报》，2002年2月21日。

　　韩玉胜，专家说法《辩诉交易能否带来公平与效率》选自《北京青年报》，2002年5月21日。。

　　郭翔宇，论文《我国可以实行辩诉交易》。

　　高一飞，论文《设立中国式辩诉交易的设想》，选自《西政学报》。

刘根菊《确立中国式辩诉交易程序之研讨》，选自《中国法学》，75页，2000年第二期。

　　陈卫东、徐美君：《美国刑事法院诉讼程序》［Ｍ］．北京：中国人民大学出版社， 2001.441。 

　　孟德斯鸠：《论法的精神》［Ｍ］北京，商务印书馆，1986年。

参见《人民检察》2002年第7期，专题讨论。

参见卞建林译，《美国刑事诉讼规则和证据规则》，中国政法大学出版社1996年版。

　　参见李游、吕安青著：《走向理性的司法》，中国政法大学出版社2001年7月版。

　　陈光中主编：《辩诉交易在中国》，中国检察出版社2003年3月第1版。

沈惠珍