从民诉法第八十五条看调解制度的完善

民诉法第八十五条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿原则，在事实清楚的基础之上，分清是非，进行调解”。按该条，调解的前提是要事实清楚，是非分明。何谓事实清楚？从诉讼法理角度来讲，案件事实是从法律意义上来说的，是对客观事实的尽可能靠近，但并不等同于客观事实。对案件事实的认定，须有证据支持或当事人自认。而任何证据要作为确定案件事实的依据必须经过庭审质证。由此可见，要得出案件事实，必须经过开庭审理以后才能确定。那么，依民诉法第八十五条之规定，调解只能发生在法官对案件事实确认之后，也就是庭审结束后裁判作出之前。依此，所谓庭前调解或法官对事实认定前的调节都是没有法律依据的。

    如果案件经过审理，法官已形成了对案件事实的内心确信，即法律意义上的事实清楚之后，此时的调解指向什么？很显然不在于矛盾本身。而在于用调解这种形式使矛盾的状态得以终结。而事实上，裁判作出的前提也无非是“事实清楚，是非分明，证据确实充分。”那么，就此而言调解与裁判发生的前提和基础便是一样的。而作为两中不同的结案方式，调解的优越性就不是节约司法资源和当事人的诉讼成本、提高司法效率可以解释的了。相反，事实清楚，是非分明原则并不利于提高司法效率和降低诉讼成本。因为在诉讼中，法官要查明案件事实，辩明是非，分清责任，途径只有一种即开庭审理。因为不经开庭审理，证据便不能作为定案依据。通过开庭审理来进行调解，调解过程与判决过程有什么区别？

    而在重调解原则的指引下，实践中往往尽一切可能调解。调解通常情况下意味着妥协与让步。权利一方之所以妥协和让步，一是作为裁判者的法官各种调解行为使其对法律结果的预判发生动摇，二是权利一方希望以牺牲一部分利益来换取妥协后的权利得以顺利实现。虽然权利人的妥协和让步是自愿情况下的私权处分行为，但这种自愿处分行为在多大程度上受到法院重调解原则的牵引是值得深思的。另外，在调解达成协议之后，义务履行一方拒不履行协议，仍旧同判决一样转入执行程序。妥协的正义并没有得到更多公权利的保障。这种情况下，调解非但没有真正起到解决纠纷的作用，反而更易造成诉讼双方对司法态度的异化。

    但是，法院调解制度作为一种“东方经验”有其积极性的一面。合理的调解制度的确有利于提高司法效率、预防和化解纠纷。尤其在大陆法国家，调解制度的设立对弥补立法的滞后性有着得天独厚的优势。再者，调解制度是符合我国文化传统的，是建立在我们民族特质之上的，适合我国国情。所以，应当不断完善，以赋予其新的生命力。事实上，实践当中也对民诉法第八十五条作了“自觉”的修正，该条所确立的查明事实，分清是非原则已形同虚设。但这种实践修正是有违“法治”理念的。故，是否可以对该条进行立法意义上的修改，将查明事实，分清是非取消，确立在当事人自愿基础之上就可以调解的调解原则。易仁旺