行为、犯罪抑或两者都是——从解释论角度对转化型抢劫前提条件的立法原意探讨

自从刑法第269条规定了转化型抢劫以来，司法理论和实践对其前提条件就一直争论不休，主要的观点有三种：一具有盗窃、诈骗、抢夺的行为。最高法院在《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》就是这种观点，该解释第一条第二款规定，“对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应认定为入户抢劫。”二是犯盗窃、诈骗、抢夺罪[1]，即行为人的行为必须构成这三种犯罪之一。三是转化型抢劫的适用前提，一般认为主要的指的是盗窃、诈骗和抢夺财物达到数额较大的情况。但从立法原意看，对于盗窃、诈骗、抢夺财物尚未达到数额较大，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节严重的，也可按抢劫罪论处。[2]

    对法律规范含义理解的分歧，原因在于对法律规范立法原意的把握。一般认为，从刑法对社会成员的规制、保障和保护功能看，刑法规范是要具有明确性和确定性。然而，当立法者将某一社会情况规定为刑法上的罪刑范围时，其明确程度必然要受到立法者所用的语言限制。这样，在司法实践中，寻求并按照立法原意解释和执行刑法，便成了必须的、经常性的工作。那么，何为立法原意呢？对此，几百年来的理论和实践，一直存在各种错综复杂的争论：有的认为立法原意是立法者在制定法律时的意图和目的；有的认为立法原意是法律条文自身表现出来的意思[3]；有的认为法律条文自身的意思取决于解释者的理解，所以，实际上是解释者的意思；从立法过程看，立法原意应该是统治阶级通过立法者在法律条文中体现出的意思、愿望、要求和目的。因为法律是立法者通过一定的程序制定出来的，必然要体现立法者的意思、愿望、要求和目的。因此，在一定程度上说，立法者的意图和目的是立法原意是正当的。然而，有的学者提出：“在立法过程中，立法者们对一个问题以及如何处理这个问题的措辞往往有不同的看法，有时甚至是针锋相对。……法律或条约得以通过，有时是因为冲突双方使用了一些具有涵盖力的语言掩盖了分歧，有时则冲突各方作出了妥协，还有时，法律文本中同时采纳了一些在一定层面上看是宗旨各异的条款。”[4]在这种情况下，又以持何种观点的立法者的意图和目的为立法原意呢？

    在这里，笔者十分赞同和欣赏 “异化”一词。所谓“异化，马克思认为，异化“这个范畴又是反思的规定，它可以理解为对立、差别、非同一等等”，[5]同时，他在“劳动异化”中指出，“工人生产的财富越多，他的产品的力量和数量越大，他就越贫穷。工人创造的商品越多，他就越变成廉价的商品。物的世界的增殖同人的世界的贬值成正比。劳动不仅生产商品，它还生产商品的劳动自身和工人，而且是按它一般生产商品的比例生产的。”[6]法律是立法者的产品，法律规范的含义，应当包含有立法者在制定法律时的意图，然而法律又含义可能完全等同于立法者的意图，这是因为法律是立法者通过一定的语言表示出来的。一旦不同的人对用来表述立法者的法律语言有不同理解时，则法律规范就有了犹如自身生命规律一样的自身含义，根据马克思的观点，这显然是一种“异化”现象。通过异化后，法律规范的含义或与立法者的意图和目的同一，或不同一，甚至或可能对立。此时，立法者的立法要意图得到完全回归，是不现实的，而其通过一定的介质，得到部分的回归是可能的。具体在刑法中，笔者认为，当异化后的含义与立法者的章法意图同一时，则立法原意就是立法者的立法意图，当两者不同一时，则所谓的立法原意，就只能是根据一定标准得出的“异化”了的含义。这是因为：一、刑事规范基本上是强制性规范，主要目的是通过制订、执行刑法，从而达到预防（包括一般预防和特殊预防）犯罪的目标。要预防人们犯罪，就必须要让人们知道何种情况是犯罪。对刑法的普通受众而言，他们只能根据刑事法律规范所表述出来的字面含义，判断出何种情形是犯罪，何种情形不是犯罪，而要他们透过刑法规范本身，去寻求出与刑法规范字面含义毫不相干的所谓的“立法者在制定法律时所要表达的意图和的目”是强人所难的。二、无论立法者在制定法律时，对以后可能出现的情况作了多大的预料，但随着社会的进步与发展，总会出现一些法律没有规范到的现象。此时，与其抱残守缺，不如因时制宜，在不违反刑法基本原则的基础上，以法律受众的普通理解作为法律规范的立法原意理解，以求刑法保持与时俱进的效能。

    这样，在一定程度上说立法原意实际上是解释者的意思是有一定的道理。然而不是任何人对刑法的解释，都可以看作是立法原意的。从适用法律的角度看，对立法原意解释，必须按照以下三个标准得出：一是语法知识标准。即按照法律规范的结构，法律条文的结构，同一法律规范中上下法律条文之间的关系，以及相应的标点符号等，理解刑法规范的含义。按照语法知识对刑法规范的理解，是刑法规范表达出的基本含义。意大利法学家贝卡利亚在《犯罪与刑罚》一书中所描述的“法典一经生效，应按字面意义去遵循”，指的就是这层含义。当然，从语法知识角度解释立法原意时，并不妨碍专门用语、科技术语和法律术语等表现出来的特定含义成为立法原意的可能。二是立法背景资料标准。经立法机关同意的有关该法的说明、报告，法律中的序言或类似序言的表述以及总则中的一般规定，一般都概括指出了制定该法的理由、动机和目的。这些立法背景资料所表现的立法理由、动机和目的，当然是探究立法原意的直接渊源。通过对这些背景资料的研读，可以对修正通过语法知识对刑法规范的理解，从而作出扩大或缩小的解释。三是刑法基本原则标准。所谓刑法基本原则，是我国刑法明文规定的，在制定和适用刑法过程中必须严格遵守的准则。刑法的基本原则既然是制定刑法时必须遵守的准则，当然也应是司法实践把握立法原意时所必须遵守的准则，这是不言而喻的。不管是从语法知识角度，还是从立法背景资料的角度，其所探究出的“立法原意”，必须符合刑法基本原则的要求，这也是无可置疑的。如罪刑法定原则就要求，无论是扩大解释还是缩小解释都不能脱离或突破立法规定，否则就是违背了罪刑法定原则。[7]上述三个标准的关系属于递进约束的关系，前者是基础，后两者是在前者的基础上，对按照前者标准得出的解释的修正，即对某一刑法规范的立法原意的解释，首先必须符合语法要求，其次必须符合立法背景资料所折射出来的立法目的和刑法基本原则的要求。当然，如果按照上述三个标准，得出的某一刑法规范的立法原意，完全背离了社会的正当需求和行为道德准则，则应采取的是修正法律，而不是削足适履，强求理解者对法律规范作出与刑法规范字面含义毫不相干的理解。

   刑法第269条所规定转化型抢劫罪是，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照二百六十三条的规定定罪处罚。” 根据上述判断立法原意的三个标准，笔者认为，从语法角度看，转化型抢劫罪的前提条件是“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，指的是行为人先实施了构成盗窃罪、诈骗罪或抢夺罪之一的行为。从立法背景看，现行刑法第269条，是直接沿用了1979年刑法第153条的规定。1988年3月，最高法院和最高检察院关于如何适用1979年刑法第153条，联合下了一个批复([88]高检会(研)字第3号)，规定：“在司法实践中，有的被告人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，虽未达到‘数额较大’，但为窝藏赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节严重的，可按照刑法第一百五十三条的规定，依照刑法第一百五十条抢运罪处罚；如果使用暴力或者以暴力相威胁情节不严重、危害不大的，不认为是犯罪。”即当时的刑法对转化型抢劫的前提条件，采取了犯罪和行为兼可的观点。1997年修改刑法时，未将[88]高检会(研)字第3号批复的内容吸收为转化型抢劫的前提条件，根据我国在刑法溯及力问题上所采取的从旧兼从轻原则，现行刑法规定的转化型抢劫的前提条件，当然不包括不构成犯罪但情节严重的盗窃、诈骗、抢夺行为。从刑法基本原则上看，上述理解当然不会违背法律面前人人平等原则，同时，这样的理解，既不是扩大的理解，也未作缩小理解，并没有突破立法规定，当然不会违背罪刑法定原则。从罪刑责相适应原则看，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行相适应。转化型抢劫，属于抢劫的一种，但与抢劫不同的是，转化型抢劫的行为者的取得的财产，不是其暴力或者以暴力相威胁的结果，行为人实施暴力或者以暴力相威胁的目的，是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证。转化型抢劫相对于抢劫而言，在罪行上是更轻的。在这种情况下，转化型抢劫要求行为人所取得财产必须达到较大数额，而没有采用抢劫罪对犯罪行为所劫取的财产数额没有特别要求的规定。在这种情况下，将行为人盗窃、诈骗、抢夺行为所取得的财产未达到数额较大，但为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证实施暴力或者以暴力相威胁，其情节严重的情形，不规定为转化型抢劫罪的前提条件，不会违背罪刑责相适应原则。在这种情况下，也一般不会放纵犯罪。因为实施暴力或者以暴力相威胁，其情节严重的情形，一般表现对他人造成了构成犯罪以上的伤害，此时，可按故意伤害罪论处。 

   综上，笔者认为，刑法第269条规定的转化型抢劫，其前提条件是行为人先前所实施的盗窃、诈骗或抢夺行为构成了犯罪。当然，如果立法者在制定该条文时的立法意图确实包括尚未达到“数额较大”，但情节严重的情形，则要使其重新回归到这一意图，只有修改刑法第269条，而不是进行扩大的司法解释，更不是强求对其作出与字面含义毫不相干的理解。 

    注释： 

    [1] 《中国新刑法学》，中国人民公安大学出版社1997年10月第1版，第501页。 

    [2] 《刑法全书》，中国人民公安大学出版社1997年4月第1版，第893页。 

    [3]《法律解释》，载《法理学》，经济科学出版社2000年版，第559页、562页。 

    [4]《论罪刑法定原则与刑法司法解释》，载《法学评论》2001年第2期，第76页、77页。 

    [5]《 马克思恩格斯全集》，第3 卷，第317页。 

    [6]同上注，第42卷，第90页。 

    [7]同注释[2]，第27页。

周小兵