关于名牌问题的法律研究

　　名牌是一个多义项的名词，在不同的使用场合，它有不同的内涵。对于消费者来说，那些知名度高、销售量大、质量好的产品为“名牌产品”，这些产品的品牌就是名牌。政府经济管理部门和工商业团体、协会以及企业在谈到名牌时，大多与产品联系在一起，名牌即名牌产品。根据《关于推动企业创名牌产品的若干意见》的规定，名牌产品是指产品质量好、市场占有率高、信誉良好、经济效益显著的产品。商标管理部门在谈到名牌时，大多与驰名商标联系在一起，使用驰名商标的产品为名牌产品，该产品的品牌即为名牌。

　　众所周知，产品的品牌与商标密不可分。代表企业信誉、产品声誉的商标是企业无形资产的重要组成部分，驰名商标的身价更高，如美国可口可乐的商标价值达300多亿美元。同一产品，贴上不同的商标， 其售价会相差很大。如上海无线电三厂生产的一种小型收录机，卖给日本一家公司，每台售价为37元人民币，而日本这家公司贴上自己的驰名商标后，每台收录机的售价高达560元人民币（注：伍作法、郭方、 张晏朴：《名牌，何时走出国门》，《中国工商报》1995年3月28日。 ）。杭州某丝绸服装厂生产的丝绸服装质量上乘，该厂的服装如果使用自己的商标，在美国市场上每件只能卖20美元，如果使用美国一家公司的驰名商标，每件服装能卖300 美元（注：李清栋：《商标：为你欢喜为你忧》，《中国工商报》1993年8月28日。）。1997年4月，“红塔山”商标被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标。据北京名牌资产评估事务所评估，“红塔山”的品牌价值达332 亿元人民币（注：马津：《天下谁人不知君-云南玉溪红塔烟草（集团）有限责任公司的名牌之路》，《中国工商报》1997年11月15日。）。由此可见，品牌也是企业无形资产的重要组成部分。因此，名牌问题是一个非常重要的经济问题。许多部门、地区为了使本部门、本地区的企业创名牌、保名牌，实施了名牌战略。江泽民同志在党的十五大报告中指出：“从现在起到下个世纪的前十年，是我国实现第二步战略目标，向第三步战略目标迈进的关键时期”。在这一关键时期，我们实施名牌战略不仅具有重大的现实意义，而且还具有深远的历史意义。为了更好地实施名牌战略，许多经济学家从不同的角度对名牌问题进行了研究，1997年2 月国家经济贸易委员会、国家技术监督局联合下发了《关于推动企业创名牌产品的若干意见》。但是，很少有人从法律的角度研究名牌问题，笔者为此就名牌认定和管理的立法完善、名牌的法律保护、实施名牌战略应注意的几个问题谈谈看法。

　　一、名牌认定和管理的立法完善

　　在实施名牌战略的过程中，有些单位在扶持名牌的名义下，评选名牌呈现出如火如荼、星火燎原之势。市级评名牌，省级评名牌，行业评名牌，部门评名牌，还有一些不伦不类、临时拼凑起来的机构或组织也大言不惭地评“中国名牌”（注：丘山：《为“名牌”叫声冤》，《中国工商报》1996年3月28日。）。在名牌评选泛滥的情况下， 有些企业不在提高产品质量、树立企业形象、提高品牌信誉和知名度、促进产品销售上下功夫，而花钱参加名牌评选，参选者只要花大钱，其产品的品牌就能被评上“名牌”。不规范的名牌评选活动不仅严重地扰乱了经济秩序，严重地损害了用户和消费者的合法权益，还严重地影响了名牌战略的顺利实施。

　　什么样的品牌才是真正的名牌呢？名牌需要由谁来认定呢？认定名牌的条件是什么呢？上述问题不仅是经济界所关注的问题，而且也是法律界关注的问题。笔者认为，为了使名牌战略走上健康、有序的轨道，国家应尽快制定与名牌认定和管理有关的法规或规章规范名牌的认定和管理行为，在该法规或者规章中至少应规定以下内容：

　　（一）名牌的概念。如前所述，由于名牌是个多义项词，要搞好名牌的认定和管理工作，就必须用法规或者规章对名牌的定义作出规定。笔者认为，名牌的概念可表述为：名牌是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的产品的特有名称。在市场上享有较高声誉是对产品品质的要求，即要求产品具有良好的品质。只有产品的品质好，品牌的声誉才会高，品牌的信誉才有保障。为相关公众所熟知是对品牌知名程度的要求。产品的品种很多，性能各异，不同的产品有不同的市场，要求产品的品牌为所有的公众所熟知是不可能的，也是行不通的。因此，要求产品的品牌为相关公众所熟知是比较符合实际的。

　　（二）名牌的认定和管理机构。名牌的认定和管理机构涉及到政府有关部门的职权，是一个即简单又敏感的问题。根据我国有关法律、法规和规章的规定，驰名商标的认定和管理工作由国家工商行政管理局商标局负责；全国产品质量监督管理工作由国家技术监督局负责；国务院有关部门在各自的职责范围内负责产品质量监督管理工作。国家经济贸易委员会是我国中央人民政府主管经济、贸易工作的综合性部门，国务院其他经济管理部门的职责也涉及到经济贸易的管理问题。名牌的认定和管理是关系到国民经济全局的问题，为了防止地方保护主义、行业保护主义，名牌的认定和管理工作不宜由地方政府、行业主管部门负责，由国家经济贸易委员会负责比较合适。

　　（三）名牌的认定程序。名牌的认定程序应包括申请、审批和公告三个程序。申请是产品的生产者请求名牌认定和管理机构确定其产品的品牌为名牌的行为。申请认定名牌应提交下列证明材料：产品的商标及该商标在国内外的注册情况；产品的质量状况；产品在国内外的销售量及销售地区；产品近3年的产量、销售额、利润、 市场占有率等经济指标及其在我国同行业中的排名；产品的广告发布情况；与该产品品牌声誉和知名度有关的其他证明材料。与产品品牌有关的证明材料是一个品牌声誉高低、知名度大小的证据，也是名牌认定和管理机构认定名牌的依据。审批是名牌认定和管理机构审查某一产品的品牌是否为名牌并作出认定或者不予认定结论的行为。名牌认定和管理机构在认定名牌的过程中，应当遵循公开、公正的原则，还应当征询有关部门和专家的意见。公告是名牌认定和管理机构公开告知社会公众某一产品的品牌被认定为名牌的行为。名牌认定和管理机构应当将名牌认定结果通知有关部门及申请人，并予以公告。应当说明的是，为了防止地方和行业保护主义，名牌认定和管理法规或者规章中不宜规定推荐程序，否则就容易出现地方政府、行业管理部门借推荐名牌之名不正当地干预企业的经营活动、影响名牌认定和管理机构公正地认定名牌的现象。

　　（四）名牌的管理。名牌的管理是一个十分复杂的问题，至少应包括下列内容：

　　1、名牌认定的时间效力。 名牌认定和管理法规或者规章是否应规定名牌认定的时间效力呢？有人认为某一产品的品牌之所以被认定为名牌，是因为该品牌在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知，即使用该品牌的产品的质量好、知名度高，因此，名牌认定和管理法规或者规章不应规定名牌认定的时间效力。笔者认为，产品的质量状况、品牌声誉的高低和知名度的大小是不断变化的，如果名牌认定和管理法规或者规章不规定名牌认定的时间效力，名牌的数量只会增加而不会减少，某一产品的品牌一旦被认定为名牌就等于进了保险箱，它就永远是名牌，这种做法不能真实地反映使用该品牌的产品的质量、品牌声誉和知名度变化的客观情况。因此，应在名牌认定和管理法规或者规章中规定名牌认定的时间效力。但是，该期间不宜太长，也不宜太短。名牌认定的时间效力太长，起不到规定时间效力的作用；名牌认定的时间效力太短，企业申请认定名牌的频率太高，不利于经济发展。如前所述，使用某一品牌的产品近3年的产量、销售额、利润、 市场占有率及在我国同行业中的排名，是反映该品牌声誉和知名度的证明材料之一，因此，名牌认定和管理法规或者规章将名牌认定的时间效力规定为3年比较合适。 即在名牌认定和管理法规或者规章中规定经名牌认定和管理机构认定的名牌，认定时间未超过3年的，不需重新提出认定申请。

　　2、名牌的撤销。 名牌的撤销是指名牌认定和管理机构依照规定的条件和程序取消已被认定的名牌的行为。为了防止企业滥用名牌捞取不正当的经济利益，使名牌的认定和管理走上健康、有序的轨道，名牌认定和管理法规或者规章应对名牌撤销作出规定。笔者认为，企业有下列情形之一的，任何人都可以请求名牌认定和管理机构撤销其名牌，名牌认定和管理机构也可以依职权撤销其名牌：第一，企业在申请认定名牌的过程中弄虚作假或者采用其他不正当手段的；第二，产品质量下降，该品牌的声誉和知名度严重下降的；第三，产品存在危及人身、财产安全的不合理危险，或者不符合保障人体健康、人身财产安全的国家标准、行业标准，给用户、消费者造成严重损害的；第四，在产品中掺杂、掺假，以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的；第五，对产品作虚假的或者引人误解的宣传的；第六，其他严重影响品牌声誉和知名度的情形。

　　3、违反名牌认定和管理法规或者规章应承担的责任。 名牌认定和管理机构以外的单位或者个人认定名牌或者变相认定名牌的；谎称名牌，欺骗公众的；在申请认定名牌的过程中弄虚作假或者采用其他不正当手段等，都属于违反名牌认定和管理规定的行为。在制定名牌认定和管理法规或者规章时，应根据我国《行政处罚法》规定的原则，具体规定处罚措施，处罚的种类应包括责令改正、罚款、没收违法所得等。

　　二、名牌的法律保护

　　目前，我国尚未制定专门保护名牌的法律、法规和规章。在没有专门保护名牌的法律、法规和规章的条件下，名牌的拥有者如何运用法律手段保护自己的名牌呢？笔者认为，名牌的拥有者可以运用反不正当竞争法律制度、商标法律制度和侵权法律制度保护自己的名牌。

　　（一）反不正当竞争法对名牌的保护

　　为保障社会主义市经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，1993年9月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过了《中华人民共和国反不正当手段从事市场交易，损害竞争对手……擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款；情节严重的，可以吊销营业执照；销售伪劣产品，构成犯罪的，依法追究刑事责任“。上述规定存在以下三个问题：第一，该法未规定什么是”知名商品“，”知名商品“由谁认定及认定”知名商品“的条件；第二，该法未规定判断”混淆“和”误认“的标准；第三，行为人虽实施了擅自使用”知名商品“特有的名称、包装、装璜或者与”知名商品“近似的名称、包装、装璜的行为，但该行为并不一定构成不正当竞争行为。只有该行为达到”造成和他人的知名商品相混淆“且”使购买者误认为是该知名商品“的程度，才构成不正当竞争行为。上述三个问题的存在，严重地影响《反不正当竞争法》第5 条第2款和第21条第2款的贯彻实施。尽管《反不正当竞争法》对名牌的保护很不充分，但是，名牌被他人擅自在同种产品上作相同或者近似的使用时，名牌的拥有者可以运用《反不正当竞争法》的规定保护自己的名牌。

　　（二）商标法对名牌的保护

　　根据我国《商标法》第7条的规定，商标必须由文字、 图形或者文字图形组合构成。在现实生活中，产品的品牌往往和该产品的商标联系在一起，企业可以运用商标法律制度保护自己的名牌。

　　1、商标法对一般名牌的保护

　　我国《商标法》第2 条规定：“国务院工商行政管理部门商标局主管全国商标注册和管理的工作”。第3 条规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”第37条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”。企业在设计或者委托他人设计产品的商标时，可以把该产品的品牌作为商标的构成要素之一，该商标经商标局核准注册之后，商标注册人对该注册商标享有专用权。根据我国《商标法》第38条第（1 ）项和《商标法实施细则》第41条第（2）项的规定，未经商标注册人许可， 任何人不得在同一种产品或者类似产品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，也不得在同一种产品或者类似产品上将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为产品名称或者产品装璜使用，否则，就是商标侵权行为。因此，企业可以运用我国《商标法》的规定保护其名牌。应当说明的是，企业设计或者委托他人设计产品的商标时，如果没有把该产品的品牌作为商标的构成要素之一，即使该商标经商标局核准注册，名牌拥有者也无法运用我国《商标法》的规定保护其名牌。

　　2、商标法对特殊名牌的保护

　　如前所述，产品的品牌是注册商标的构成要素时，未经商标注册人许可，任何人不得在同种产品或者类似产品上使用与其品牌相同或者近似的品牌，也不得在同种产品或者类似产品上将与他人品牌相同或者近似的文字作为产品装璜使用，那么，他人能否在非类似产品上使用与其品牌相同或者近似的品牌呢？此问题属于名牌保护范围的扩展问题。《保护工业产权巴黎公约》在1925年修订时，增加了保护驰名商标的条款，该条款要求各成员国为驰名商标提供强于普通注册商标的保护措施，但该公约未要求驰名商标必须是注册商标，驰名商标的保护范围仅限于相同或者类似产品，驰名商标应由成员国商标主管机关认定。关贸总协定乌拉圭回合达成的《与贸易有关的知识产权协议》（trips）， 将对驰名商标的保护范围扩大到非类似产品，但该协议要求驰名商标必须是注册商标。我国是《保护工业产权巴黎公约》的成员国，且正在积极准备加入世界贸易组织，因此，国家工商行政管理局在制定《驰名商标认定和管理暂行规定》时，采取了与trips相一致的要求， 把驰名商标的范围界定在注册商标的范围之内。需要说明的是，对未在我国注册，但确实在我国驰名的外国商标，可以根据《保护工业产权巴黎公约》的有关规定办理。

　　《驰名商标认定和管理暂行规定》第8 条规定：“将与他人驰名商标相同或者近似的商标在非类似商品上申请注册，且可能损害驰名商标注册人的权益，从而构成《商标法》第8条第1款第（9 ）项所述不良影响的（有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的-笔者注），由国家工商行政管理局商标局驳回其注册申请……已经注册的，自注册之日起五年内，驰名商标注册人可以请求国家工商行政管理局商标评审委员会予以撤销，但恶意注册的不受时间限制。”第9 条规定：“将与他人驰名商标相同或者近似的商标使用在非类似的商品上，且会暗示该商品与驰名商标注册人存在某种联系，从而可能使驰名商标注册人的权益受到损害的，驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起两年内，请求工商行政管理机关予以制止。”第10条规定：“自驰名商标认定之日起，他人将与该驰名商标相同或者近似的文字作为企业名称一部分使用，且可能引起公众误认的，工商行政管理机关不予核准登记；已经登记的，驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起两年内，请求工商行政管理机关予以撤销”。根据上述规定，产品的品牌为驰名商标的构成要素时，驰名商标注册人可以运用保护驰名商标的法律规定，把法律对该名牌的保护范围扩展到非同类产品的商标领域和企业的名称领域。

　　由此可见，驰名商标与名牌是两个不同的概念，两者既有区别又有联系。两者的主要区别表现在以下四个方面：第一，驰名商标是指经国家工商行政管理局商标局认定的在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标；名牌是指经名牌认定和管理机构认定的在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的商品的特有名称。第二，驰名商标的认定条件是注册商标声誉的高低和知名度的大小；名牌的认定条件是产品品牌声誉的高低和知名度的大小。第三，某一注册商标被认定为驰名商标后，商标法对其保护的范围就扩展到了非同类产品的商标领域和企业名称的领域；某一产品品牌被认定名牌后，该产品就成了名牌产品。两者的主要联系是：名牌是形成驰名商标的基础，驰名商标是名牌寻求扩大法律保护的有效途径之一；产品的品牌可以作为驰名商标的构成要素之一。

　　（三）侵权法律制度对名牌的保护

　　我国《民法通则》第101条规定：“公民、法人享有名誉权， 公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉”。第102条规定：“公民、法人享有荣誉权， 禁止非法剥夺公民、法人的荣誉称号。”第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。”企业在同种产品上擅自使用他人名牌的行为，是侵犯名牌拥有者名誉权、荣誉权的一种表现形式，名牌的拥有者可以运用侵权法律制度保护自己的名牌。

　　三、实施名牌战略应注意的几个问题

　　所谓名牌战略是指运用名牌效应带动经济发展的策略。在实施名牌战略的过程中应注意以下几个问题：

　　（一）正确处理生产与创名牌的关系问题

　　不论一个地区的生产力水平高低，经济是否发达，都有自己的资源优势，如技术、资金、劳动力、自然资源等方面的优势。企业在创名牌的过程中，要以市场为中心，立足于本地区资源优势，抓质量、促生产、搞好宣传、开拓销路，否则，其产品的品牌就不可能具备认定名牌的条件。如江苏红豆集团为了实施名牌战略，不仅在我国把与“红豆”近似的汉字及与拼音相同的汉字全部申请商标注册，还在几十个国家和地区办理了“红豆”商标注册；提出了“今天的质量，就是明天的市场”的口号，把提高产品的质量看作创名牌的基础（注：孙玉琢：《一个名牌企业的发展轨迹-记江苏红豆集团》，《中国工商报》1996年4月2日。）。红豆集团在生产过程中严把质量关，不让不合格的产品出红豆的大门，如意大利某客户与红豆集团签订了一份服装来样加工合同，当年间的工人已加工好3 万件服装时，发现意大利客户的来样中错了一个外文字母，其过错不在红豆集团，红豆集团本来可以继续按来样进行加工，但红豆集团却下令车间立即停产，电告外商协商解决此事。由于红豆集团充分利用了本地区的资源优势，在生产过程中严把质量关，不失时机地宣传自己的形象，大大地提高了“红豆”的知名度和声誉，“红豆”商标于 1997年4月被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标。

　　（二）正确处理新产品开发与创名牌的关系问题

　　创名牌不能固步自封、因循守旧，否则，就会被时代所淘汰。因此，在实施名牌战略的过程中，必须正确处理新产品开发与创名牌的关系。四川长虹公司创名牌的做法是值得借鉴的。早在70年代，四川长虹公司就提出了创名牌的口号。近几年来，四川长虹公司投资几十亿元人民币用于开发和生产制造环节的硬件和软件， 引进尖端的技术项目。1994年，四川长虹公司又引进美国cad工作站，采用计算机辅助设计，使电视机开发工作从数据处理、电路分析、外形、印制板到结构强度的三维空间设计，都直接在工作站进行，大大加快了新产品设计进度，保证了设计质量。四川长虹公司还投资上千万元人民币进口几十项高精度、多功能计量仪表，改善和增强了公司的检测能力。由于四川长虹公司不仅注重产品质量、严把质量关，还非常注重新产品的开发工作，加上强有力的广告宣传，使“长虹”的声誉和知名度大幅度提高，“长虹商标于1997年4月被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标。

　　（三）正确处理创名牌与保名牌的关系问题

　　改革开放近20年来，几乎在任何种类的产品上，我们都可以找到“你方唱罢我登场、各领风骚三五年”的“短命”现象。如80年代初“长城”牌风雨衣，曾在北京风光了一阵，电视上广告不断，报章上赞美的文字常见，街头上男士女士以穿着“长城”牌风雨衣为时髦。曾有一段时间，一批国货品牌家用电器争奇斗妍，但到了如今，当初的家电品牌能风光到现在的屈指可数。在药品、化妆品和各类生活用品当中，此种情况也屡见不鲜。在社会主义市场经济条件下，企业创名牌难，保名牌更难。在实施名牌战略的过程中，只有严把质量关才能保得住自己的名牌，青岛海尔集团在创品牌、保名牌的过程中走出了一条成功之路。海尔集团在创名牌的过程中严把质量关，提出了向管理要质量、要效益的决心和思路，提出了“海尔没有二等品只有一等品”的口号。经过艰苦的努力，1997年4 月“海尔”商标被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标。最近，海尔集团又提出了“海尔，中国造”的口号。在国际上有许多中国生产的产品，但以中国品牌形象出现的却很少。名牌往往代表着一个国家、一个民族的素质，如有人一听“德国造”，马上会认为这个产品的质量没问题，因为德国人一丝不苟的民族精神就体现在产品上；一听到“日本造”，就马上想到日本人能应你所需，把你想不到的功能也制造出来。“海尔，中国造”就是要在全世界传递一种信息，“中国造”和“日本造”、“德国造”、“美国造”都可以相互竞争，我们的产品并不比他们的差，而且它是中国造的。海尔集团的这一做法，不仅在保名牌的过程中起了巨大作用，而且为创世界名牌打下了良好的基础。

　　（四）树立民族自信心，防止名牌流失

　　通过近20年的改革开放，我国在引进外资方面取得了举世瞩目的成就，但在引进外资的过程中名牌流失的现象应引起我们的足够重视。如我国驰名商标的注册人与外商合资以后，将驰名商标有偿转让给合资企业、许可合资企业使用驰名商标等。在引进外资的过程中，我国驰名商标注册人应挺起胸膛，树立民族自信心，切实保护自己的名牌和驰名商标，防止名牌流失。在引进外资的过程中，上海家化联合公司的做法是值得我们深思的。作为中方合营者的上海家化联合公司与美方合资后，成立了闻名遐迩的中美合资上海庄臣有限公司。在中美合资上海庄臣有限公司经营非常好的情况下，合营双方因合资产品使用品牌和商标的问题发生了严重的分歧。上海家化联合公司的“美加净”品牌和商标在我国的声誉和知名度都非常高，该公司与美方合资以后，合资产品多使用“庄臣”品牌和商标。上海家化联合公司认为，合资产品长期使用“庄臣”品牌和商标，“美加净”品牌和商标的知名度就会下降，长此以往会使世人只知“庄臣”而不知“美加净”品牌和商标。因此，上海家化联合公司在合资产品上多使用“美加净”品牌和商标。上海家化联合公司的这一做法，为民族品牌争了光。

　　金多才