国际金融信用市场的变化与监管法 金融危机与法（二）

　　亚洲金融危机从本质上来说，是一场金融市场信用结构性的危机。就一个国家的金融信用结构来说，它不单指具体的金融信用关系，更重要的是指一个国家的信用系统的完善与其有效性。信用系统包括下列一些内容：第一，一个国家内部的大公司与金融机构的信用关系；第二，一个国家内部的金融市场的信用系统的完善程度及其有效程度；第三，本国金融市场与国际金融市场的信用关联程度；第四，国际金融机构与一个国家中央银行的公开市场交易程度。第五， 金融高科技化后产生的新国际金融信用体系与传统的金融信用体系的差别程度。第六，本国货币与国际货币的兑换程度与汇率稳定程度。上述所列的几种关系，从本质上来说都是信用关系，它们要依靠本国的法律来调整，维持和保障。如果一个国家的法律对信用关系不能有效调整或 保障的话，这个国家就不是一个法制的国家，那里的金融也不是市场化的金融运作，这种情况对于预防金融危机和对危机后的拯救工作，都将有不利的影响。

　　一、国际金融市场中的信用交易的变化

　　在国际金融市场中所进行的各种信用交易，不能单纯理解为货币交易或货币契约的交易，实际上是各种的金融信用交易。信用交易都与法律紧密相连的。因为每笔交易最终还是要落实到具体的合同关系上，而合同关系的调整与保障离不开法律和法院。

　　至今还没有一种金融交易的双方超出合同形式，而采用“非契约”的形式来完成金融交易的先例。在合同法律的环境下，通过合同的当事人的实际履行的行为，完成信用交易的目标。每一个具体的交易合同就完成了。整个国际金融市场的无数交易，都是建立在无数合同基础上的。合同履行了，金融市场就实现稳定，金融信用的流转就表现为顺利运行。如果某一合同发生违约，金融信用系统就会发生微小的问题。如果有一系列合同发生违约，金融市场的稳定与信用流转的运行就会发生局部问题。如果问题扩大，一系列的局部问题发生了，就会形成全局的大问题，就会引发信用危机，最后爆发金融危机。

　　我们所熟悉的“合同法”，无论是大陆法系，还是英美法系，都是建立在传统的金融交易 基础上的。传统金融交易基础的特点是：“中介化”，“本土化”，“人工化”和“小型化”。

　　所谓“中介化”金融交易基础是指，公司主要的融资渠道依靠商业银行，商业银行利用吸 收存款和储蓄集中资金，再借给公司使用。银行成为公司融资的中介。由于有了中介存在，法 律与市场监管主要内容也是集中在银行准入标准和日常经营方面。从世界上出现第一部具有现代意义上的“银行法”到今天，也有几百年的历史了。可想而知，在几百年前的银行作为公司融资“中介人”的重要作用。 法律也集中监管银行的行为，于是有了“对关系人贷款的限制”，“对同一借款人的限制”，“对贷款集中性的限制”，“流动资产与流动负债的比例限制”，“银行自有资金与有风险的信贷资产的比例限制”等。特别还有禁止商业银行从事“非银行金融业务的限制”。这些都是1929年世界金融大危机以后，监管商业银行业总结的宝贵经验。 这些经验，一直沿用到今天，尽管金融市场与交易的情况已经发生了重大变化，但是在法律上仍然没有什么明显的改变。

　　传统上的金融是主权性的交易，维护货币的主权和对外汇的监管是金融监管与法律的一个重 要方面。各国的法律也是本土化的。不象在国际贸易领域，有许多国际多边的规范，如“关税与贸易总协定”，现在叫“世界贸易组织协议”。联合国也有许多国际货物买卖公约，国际商会则有许多国际贸易方面的技术术语的解释规则等。因为国际贸易是跨国性交易，而金融活动是为国际贸易服务的。而且贸易的支付是用国际自由货币计价与支付的，各国的本币如果不能自由兑换，就与国际贸易无关。所以在理论上学者之间有“国际贸易是宏观的，国际金融是微观的”之说。

　　各国对外汇的管制一直持续到1970年代初。70年代以后，英国，日本等贸易与经济发达国家才宣布解除外国管制。所以，金融的本土化的法律与监管较强，国际层面的法律与监管较弱，或者是没有。联合国的国际货币基金组织，也不是就国际金融交易进行监管的机构。它的主要使命是维持各国的国际收支平衡，以实现货币汇率与外汇储备的稳定。 但是，基金组织却没有对日常金融交易的法律与监管。

　　传统上的金融交易还有一个显著的特点，就是“人工化”。所有的交易都是用人工或手工来完成的。于是在美国有一个非常有经验的交易员行业。他们在华尔街交易所里工作到退休， 200年来一直保持下来。在1960年代初，第一台计算机进入纽约交易所时，这些交易员甚至要举行抗议。担心计算机会代替了他们的工作。我国前几年也强调过“人工化”金融作业，以致经常在新闻媒体上看到，某某银行系统举行手工“点钞”或手工“打算盘”比赛。这种比赛在电视台现场直播，金融机构扩大了宣传效果，甚至具有广告效应，可以达到吸引客户和开拓市场的目的。但是，我们也应该认识到“点钞”与“打算盘”虽然现在仍然不失为一种训练技能的方法，这种技能毕竟已属“人工化”的范畴。我们的法律与监管模式还是建立在这种金融技术的基础上的，对此种金融运作已经积累了非常多的经验。但是，今天，世界金融操作方式已经发生了变化。

　　“小型化”为特点的金融是与“本土化”及“手工化”金融相联系的。60多年前的美国有4万多家银行。我国在1949年前有300多家小银行。当时美国银行的注册资本只需要500万美元，在一些州要求得更少。1979年我国的城市信用社出现的时候，注册资本只要10万元人民币。现在这样小规模的金融机构已经没有了。亚洲一些国家的法律原来也是适应这种传统的金融环境的。但是，现在国际金融交易的情况全都变化了，法律没有及时跟进市场的变化。

　　二、国际金融交易的新“四化”对法律的挑战

　　从70年代到80年代，国际金融领域里发生了重大的变化，使得国际金融的信用机构发生了巨大的改变。概括这些变化主要有四个方面：非中介化，电子化，大型化和全球化。

　　“非中介化”对法律与监管的挑战比较大。所谓“非中介化”，就是由于银行等金融中介机构借款的成本较高，有越来越多的公司以直接融资方式代替从银行借款。“非中介化”也可以理解为金融证券化。借款公司采用发行国际债券、商业票据甚至高风险债券等的方式，从金融市场投资人手中直接融资。

　　国际债券中有一些债券属于“高风险债券”或称“投机债券”的。在前几年这类债券的融资成本较低，获利程度高，更加大众化。这种债券的融资数量比银行贷款更大，风险也更高。借款公司越来越多地在国际金融市场上，将银行等金融中介机构摆脱开，而自己直接融资了。从70年代到80年代，世界市场上的金融“非中介化”的趋势，改变了传统的“中介化” 的信用交易基础。越来越多的金融产品都采用了类似的“包装”，组合成一种“结构化”的融资产品向投资者出售。从各种汽车贷款到名目繁多的信用卡，从租赁生产线的应收帐款到农副产品的应收帐债券，就连银行的贷款也被证券化，再向投资者出售。在金融“中介化”时代的法律规范是相当严密的， 从“商业银行法”到“金融服务法”，以及传统的金融市场监管的法律，监管“中介化”的过程中是比较有力的。但是，这些法律在面对金融“非中介化”的情况下，变得监管无力了。各国中央银行面对国际上越来越多的新型金融产品的监管也表现得力不从心。从而国际金融市场的融资风险增加了。

　　在传统的金融“中介化”时代，银行从存款人或储蓄客户手中获得资金，进入存款帐户。 银行再采用借款合同的方式，将资金借给公司使用。在金融“中介化”的信用关系中，政府主要是以“商业银行法”和“金融业务严格分业经营”等法律，以及民法中的“合同法”和“物权抵押法”，加之“破产法”等，来进行监管的。这些法律足以将信用风险置于中央银行的监管之下。但是，在金融“非中介化”信用交易情况之下，原来的法律发挥监管作用的基础正在逐步减少，针对新的信用基础的法律监管还没有经验，监管措施也不成熟。所以，金融信用的风险比原来要大得多了。

　　金融市场的“全球化”对法律与监管的压力也是相当大的。所谓金融市场的“全球化”，是指公司和金融机构，以及各国政府普遍认识到，本国金融市场的规模和效率都受到限制，而国际金融市场的自由度较大，融资的规模更大，融资的效率更高，成本也更低。所以人们纷纷将目光转向监管较少的国际金融市场。我国的公司也是一样，进几年来我国的公司纷纷到香港联合交易所上市，到日本和欧洲发行债券，到美国华尔街发行ADR等。亚州其他国家的企业也是一样，公司和其他商业机构都感觉到了在国际市场上融资的规模与效率的优点。于是越来越多的公司和金融机构，包括政府部门都转向了国际金融市场进行融资。这种转向也加速了金融市场的全球化。

　　目前，欧洲信用市场成为全球最大的信用市场，每天都在为世界各地的公司和金融机构组合各 种类型的金融信用产品。亚州金融市场在80年代也由于这个地区经济的发展，迅速发展起来。日本、新加坡、香港和台湾等四个亚洲经济发展较快地区的金融市场发展最具有全球性，成为在亚洲时区内的国际金融交易中心。此外，亚州的“小老虎”，即韩国，泰国，马来西亚和印度尼西亚等国的经济发展也不示弱，纷纷宣布对外开放金融市场。当地政府宣布将本币自由化，并且开放本地的资本市场，让外国公司自由进入本国的资本市场进行交易。而这些国家的金融监管和法律，依然是旧式的框架，经济受到政府行政，军队和家族的干预较大。在本地金融市场开放后，法律和监管越来越跟不上市场的发展。信用风险越来越大，投机收益越来越高，这些对国际投机者的刺激性也越来越大，爆发金融危机的风险也就变得越来越大了。

　　金融市场的电子化或高科技化的发展，也对法律及监管机构也提出了新问题。所谓金融市场的“电子化”或“高科技化”，是指国际金融市场业务越来越多地采用电子设备或现进的科技手段来处理金融业务。传统上的金融业已经变成了“劳动密集型产业”，因为金融机构还是采用人工来处理业务。当电子化在金融领域地迅速发展之时，它就为国际金融业提供了一种革命性的广阔前景：可以经营更大规模的金融交易，可以用更快速度的处理交易，可以用计算机自动化的计算各种复杂金融交易的数学公式，可以用计算机自动管理巨大无比的全球金融数据库，可以用电讯手段迅速跨国传输全球金融信息，可以将复杂的国际金融跨国交易，变成“个性化”或者“家庭化”的“傻瓜交易”。

　　由于金融领域总的“电子化”的革命性的发展，特别是在跨国性和节约成本两方面的优点，使得传统意义上的银行越来越失去往日的风采。国际金融电子化是从1950年代后期开始的，经过美国麻省理工学院的教授研究发现，使用电子设备可以使金融机构每年大约节省30％－40％的成本开支。随着经济的发展，生活水平提高，工资必然上涨，人工成本将越来越贵。相比之下，计算机等设备的成本越来越便宜。不但如此，计算机的记忆能力与运算速度，每一年或两年几乎就要翻一番。这些电子科技的优点，促使公司和金融机构采用科技设备，提高工作效率，降低成本，提供更多的金融服务。电子设备可以处理更多的金融信息数据，更有效率地进行金融交易，盈利机会也大大增加。由于这些高科技设备武装了公司与金融机构，使得更多的公司与金融机构有能力参与国际金融市场活动。

　　面对金融电子化的发展，法律与监管机构与其手段都没有这么快的跟进。原因是明显的：一方面电子科技的发展非常快，还没有定型化。将来金融电子化会发展到什么程度？立法者现在很难预料。司法者也难以用传统的规范加以调整，法院多采取“中性”的态度，采用调解的方法来处理。另一方面金融与法律工作者也需要对金融电子化的发展进行研究，涉及金融的法律与政策要在新的环境下进行重新评价。只有在进行了研究工作之后，立法部门才能立法，监管机构才能加强监管。

　　最后一个方面是国际金融机构“超大型化”对法律与监管机构提出挑战。所谓金融机构的 “超大型化”，是指大型国际金融机构之间不断兼并或合并，本来就已经非常庞大的机构，经过合并成为“超大型化”的金融机构。金融机构大到了比一个国家的中央银行还大几倍或几十倍的地步。这些“超级大型金融机构”产生于金融法制与监管较严的国家，为了避开严格的管制和获得高额利润，它们纷纷转向发展中国家的新兴金融市场，特别是亚洲的韩国、泰国、马来西亚和印度尼西亚等国。这些亚洲国家的法律制度不十分健全，金融管理也不严格。这些国家刚刚开放本地资本市场，对国际金融交易的监管缺乏经验，在法律与监管人员素质上对国际金融交易的监管，还有较多的困难。这样，在亚洲一些国家的市场上，就出现“扭曲的”的“猫与老鼠”之间的关系，原来的监管与被监管者之间的力量对比也“倒转过来”，变成了“小花猫”与“巨型鼠”之间的关系。当老鼠的体积比猫大10倍或100倍的时候，“猫”就不能抓这样可怕的“大老鼠”了。亚洲一些国家的金融市场上的风险必然增加，金融危机必然爆发。新的监管与被监管者之间的关系与力量对比，促使我们必须对传统的法律与监管机构进行新的考虑：如何加强立法，如何加强管理？

　　总之，现代国际金融交易的方法与模式都发生了新的变化，但是，传统的法律与监管方式还没有变化。法律与监管机构对于新的金融市场中交易行为的监管往往无从下手或监管不利。亚洲一些国家在这场危机中，尽管它们已经有了金融法律，也有监管当局，但是这些传统的手段对于此次金融危机没有表现出应有的预警功能和防范作用；对于此次危机的善后处理，也没有足够的经验和调整能力。这些都是我国在从事金融法制建设中要汲取的教训。

　　北京大学法学院·吴志攀