知识产权领域1998年的动态与评论

　　一、概况

　　1998年，与知识产权有关的国内外大事件，不少是值得一提的。就国际方面而言，世界知识产权组织（wipo）在1998年6 月份增加了两名副总干事。一位是巴西籍的卡斯蒂罗，他就任前原是wipo的项目官员。另一位是日本籍的植村昭三，他就任前原是日本特许厅第四审查部（化学部）部长。同月，我国原知识产权局局长高卢麟就任wipo总干事助理。

　　国际商标协会（inta）于1998年5月在美国波士顿举行了第100届年会。会上英国人莫斯塔当选为会长。中国有10多家商标代理机构首次参加了年会，并成为该协会会员。这是我国与国际知识产权界加强联系和交流的一个大事。

　　1998年2月，发展中国家巴西率先颁布了该国的版权法修正案， 并于1998年6月实施。该修正案第一个在发展中国家中正式把1996 年缔结的《世界知识产权组织版权条约》及《世界知识产权组织表演与唱片条约》的最低要求，纳入国内法律，开始实施网络上的版权与邻接权保护。

　　1998年7月，新加坡颁布了《电子商务法》， 在发展中国家中第一个把联合国贸易法委员会的《电子商务示范法》转化为国内法。

　　1998年10月，美国通过了《跨世纪版权法案》，作为修订其现行版权法的法案，在发达国家中，率先将世界知识产权组织1996年的两个条约的内容转化为国内法。

　　1998年12月，欧盟通过了《信息社会中的版权与邻接权指令》的建议，并早在同年4月通过了《参加wipo1996年两条约决定》的建议。 预计欧盟在1999年上半年也将正式接受wipo两条约的内容，在欧盟国家内全面开始网络上的版权与邻接权保护。

　　日本“著作权审议会”于1998年12月将“参加wipo1996年两条约，开始网络版权保护”的建议提交日本国会“多媒体委员会”及“第一委员会”审议，预计日本将于1999年内批准加入这两个条约。

　　总之，1998年世界上许多国家修订知识产权法（尤其是版权法）的主要目的，均在于如何与wipo1996年的两个条约接轨，以解决在互联网络环境中出现的新的知识产权纠纷，更有效地保护知识产权。

　　1998年8月， 在墨西哥城召开的“国际知识产权教学与研究促进协会”的年会上，该协会与世界知识产权组织确定了一项通过国际互联网络向发展中国家提供知识产权培训的计划。这就对发展中国家（包括我国）在知识产权领域从事实务或教学、研究工作的人，提出了学习和掌握有关外语及计算机应用的要求。否则，是无法接受这种现代化的培训的。国际互联网络不仅在知识产权保护方面，而且在知识产权法的普及方面，将会起越来越大的作用。

　　就国内来讲，1998年4月， 国务院宣布成立了“中国国家知识产权局”，统一国内专利、商标、版权等不同知识产权领域与世界知识产权组织等政府间国际组织的联系与交流。同年6月， 任命姜颖（原中国专利局副局长）为中国知识产权局局长，并兼任中国专利局局长。

　　9月，国家工商局更换了原商标局及公平交易局的大部分局长、 副局长，并任命了商标评审委员会主任。

　　9月，经中央编制委员会办公室批准， “中国版权保护中心”宣告成立。该中心负责计算机软件版权登记、涉外版权代理、涉外版权认证，此外，还应司法部门与行政执法部门的要求从事版权鉴定等项工作。

　　1998年《著作权法》的修订进入实质性阶段，国家版权局牵头的修订工作小组于9月份把草案提交国务院法制办；国务院法制办于11 月提交国务院常务会议通过，并于12月提交第九届全国人大第六次常务委员会。在人大常委会的讨论中，委员们对修订案完全没有反映一些新技术（主要是计算机网络）的应用给版权保护带来的新问题，仍旧保留了原有法律中“双重待遇”的强制许可制度等，提出了较多的批评意见。估计这部修订草案仍将作进一步修改，才可能在1999年6 月之后再提交全国人大常委会。

　　《商标法》的修订也已经开始，并在5月及11 月分别由商标局提出了修订草案的“征求意见稿”。从“征求意见稿”看，《商标法》这次准备完全打破现行的体例，进行大修改，而不是象《著作权法》那样只对个别条文进行小修改。

　　在11月国家工商局召开的“《反不正当竞争法》实施五周年大会”上，国家工商局局长王众孚也提出了修订《反不正当竞争法》的问题。

　　在司法方面，最高人民法院于1998年7 月向全国法院下发了“全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要”，这个纪要对知识产权案件的收案范围、管辖、举证责任及证据的审查认定、专业鉴定、财产保全和先予执行、权利冲突问题的解决、民事制裁的适用、损害赔偿以及诉讼时效等问题，均作了较详细的解释。

　　8月， 北京市高级人民法院在北京举行了“知识产权审判庭”在北京首建五周年的纪念会。会上提出了进一步抓好知识产权案件审判工作的具体措施。

　　1998年又是全国法院系统改革审判制度，使审判更加公开、公正的一年。6月， 北京市第一中级人民法院在审理并当庭判决北京服装厂就“枫叶”商标被撤换诉同义公司、百盛公司及新加坡鳄鱼公司一案，在全国开了公民可持身份证自由旁听的好头。7月， 中央电视台又对“十家电影厂诉中影公司音像出版社及天都、泰达等”一案进行了自始至终无间断的现场直播。虽然至今对“公开审判”、“自由旁听”及“现场直播”仍旧有一些不同意见，但这一改革无疑增加了司法的透明度。从知识产权审判开始，使法院的工作上了一个新台阶，有助于提高法官的审判水平，加强公众及舆论的监督，最终增强人民对司法公正的信心。它对我国实行“依法治国”，总的看是有利的，在国际上的反应也是好的。

　　二、知识经济与知识产权研究

　　正如80年代有关“信息社会”论的“热”是由计算机广泛应用带动起来的，而1998年中国的“知识经济”论之热，则是由计算机网络及数字技术的广泛应用带起来的。当人们谈及，传统的农业经济及工业经济的特点是有形资产起决定作用，而知识经济则是无形资产起决定作用，均会想到：知识产权恰恰是无形资产的重要（或最重要）组成部分。

　　在知识经济中，商品生产“隐形化”。事实上，网络环境还使商品流通的一部分，也“隐形化”。例如，通过网络出售软件、多媒体、数据库等等，均已与传统的市场上出售有形磁盘、光盘等销售活动大相径庭了。

　　知识经济必然，而且已经带来知识产权保护上全新的问题。而这些新问题，又集中在网络的应用上。

　　知识产权的特点之一是“专有性”。而网络上的知识产权，信息则多是公开、公知、公用的，很难被权利人控制。

　　知识产权的特点之一是“地域性”。而网络上知识传输的特点则是“无国界性。”

　　上述第一对矛盾，引出了知识产权领域最新的实体法问题。在国际上，有的理论家提出以“淡化”、“弱化”知识产权的专有性，来缓解专有性与公开、公用的矛盾。具有代表性的是日本法学家中山信弘。而更多学者，乃至国际公约，则主张以进一步强化知识产权保护，强化专有性来解决这一矛盾。最典型的例子就是1996年12月世界知识产权组织主持缔结的两个新的版权条约。其中增加了一大批受保护的客体，增列了一大批过去不属于专有权的受保护权利。而美国、欧盟国家均已准备在1998年到1999年，即进入21世纪之前，修订知识产权法，使之符合新条约的要求，此外，在商标保护方面，强化专有性的趋势则表现为将驰名商标脱离商品以及服务而加以保护。

　　这种强化知识产权专有性的趋势，应当说对发展中国家未必有利。但目前尚没有发展中国家表示出“坚决抵制”。主要原因是：在知识经济中，强化知识产权保护的趋势是抵制不了的，发展中国家应及早研究它们的对策。

　　上述第二对矛盾，引出了知识产权保护中最新的程序法问题，亦即在涉外知识产权纠纷中，如何选择诉讼地及适用法律的问题。过去，绝大多数知识产权侵权诉讼，均以被告所在地或侵权行为发生地为诉讼地，并适用诉讼地（法院所在地）法律。但网络上的侵权人，往往难以确认其在何处；在实践中，侵权复制品只要一上了网，全世界任何地点，都可能成为侵权行为发生地。这种状况，主要是由网络的无国界性决定的。曾有人提议采取技术措施，限制网络传输的无国界性，以解决上述矛盾。但在实践中困难极大，或根本做不到。于是更多的学者，更多的国家及地区，实际上正通过加速各国知识产权法律“一体化”的进程，即通过弱化知识产权的地域性，来解决这一矛盾。

　　国际知识产权法律“一体化”，就要有个共同的标准。多少年来，已确认的专有权，一般不可能再被撤销。于是，保护面广，强度高的发达国家法律，在大多数国际谈判场合，实际被当成了“一体化”的标准。发展中国家虽然并不情愿，却又阻止不住。世界贸易组织成立时，订立的《与贸易有关的知识产权协议》，就是违背发展中国家意愿，强化知识产权保护，又不得不被广大发展中国家接受的典型一例。

　　在这类问题上，发展中国家应及早研究对策。

　　而研究对策的前提，是我们应了解知识产权的历史、知识产权的特点、知识产权国际保护的含义，以及知识产权保护的热点及难点问题。

　　三、网络技术及商标领域的新问题

　　1、电子商务中的商标保护问题。这个问题国外已讨论得很火； 在国内，至少“域名抢注”问题已引起人们的重视。在这个问题上，德国1997年6月的三个法、美国修订中的统一商法典、wipo 及联合国国际贸易法委员（以下简称联合国贸法会）1996～1997年一系列域名及电子商务的文件，均值得参考。1998年，国内已开始研究这一问题。

　　2、商标保护的侧重点问题。这是个看来已“老”的新问题。trips第16条（3）款的出现， 使一部分人认为：该款才真正回到了把商标保护的侧重点放在了商标权人之权上，而大多数国家以是否在相同或类似商品（服务）中引起混淆来判断侵权与否，侧重点是放在了消费者权益保护上。这种“认为”的归宿，是要求在国际上进一步加大保护驰名商标的力度。而这对发展中国家（包括我国）并非有利。我们应有怎样的对应研究呢？这是商标国际保护实践给我们提出的问题。至少1998年在《中华商标》杂志上，已有文章在讨论这一问题。

　　3、“商标专用权”包含一方面还是两方面？ 只包括“排它”的消极方面还是也包括自己专用、禁止他人撤换的积极方面？这是我国近年的实践（包括“枫叶”纠纷、“灯塔”纠纷等等）给我们提出的问题。在这个问题上，wipo1997年的知识产权教材、 法国知识产权法典712—3条、巴西1996年工业产权法189条、意大利1992年商标法12—1条、希腊1994年商标法18及26条、葡萄牙1995年商标法264条、 美国商标法43a条，奥大利亚1995年商标法148条，等等，均可以参考。随着“枫叶”诉“鳄鱼”一案在1998年审结，国内的有关讨论已真正开始了。

　　四、《商标法》修订过程中的反不正当竞争研究

　　由于《商标法》与《反不正当竞争法》都是社会主义市场调节的重要法律，1998年在《商标法》修订的过程中，人们意识到，要想把反不正当竞争与《商标法》各自制定得泾渭分明，毫无交叉或重叠，既不可能，也无必要，这只在完全脱离实际的“法理”中才会见得到。

　　但从《商标法》立法或修订法的角度着眼，则有两条不同的主要选择摆在各国立法者的面前。

　　一种是美国、德国式的“宽”商标保护模式。美国商标法既保护注册商标，也保护未注册商标，同时把凡属假冒的一大部分行为，在多数国家均由反不正当竞争法去规范的，均纳入了商标法（即其中第43条）。德国1996年之后的商标法，也是既保护注册商标，也保护一部分未注册商标，此外把原属该国反不正当竞争法规范的一部分内容，转移了过来。当然，德国商标法保护未注册商标的原理及范围、措施等等，均与美国大相径庭。这里只就商标法尽量“宽”这点把美、德放在一起讲。

　　另一种是多数国家相对“窄”式的商标保护模式。这种模式不仅不保护未注册商标，而且也基本上把该由反不正当竞争法管的事，能推走的统统推走。这里讲不保护未注册商标，并不是绝对的不保护。第一，依照巴黎公约，对未注册的驰名商标给予一定保护；第二，未注册、未驰名，但第三者的冒用或其他显然恶意的作用构成不正当竞争的，由反不正当竞争法去保护，只是不放在商标法中。

　　根据我国立法与司法的现状，要走美、德的模式，对原商标法“动大手术”，基本改变已有商标制度，其可能性与必要性均值得怀疑。而相应地充实及调整现有《商标法》与《反不正当竞争法》，保持《商标法》现有的“窄”模式，人们认为比较可行。

　　一些人认为，如果我国按照这种“窄”模式去修订《商标法》，我们既无需逆世界潮流（指多数国家的立法及trips等国际条约）， 去仿美国的“先使用，然后方可注册”（即把使用作为注册前提）制度，也不必仿照德国，把未注册但已有一定市场信誉的（即产生了“第二含义”的）商标，都用商标法保护起来。“一定信誉”达到驰名商标水平的，在商标法中作为驰名商标特殊保护的一部分处理；未注册而又达不到驰名商标水平的，则只可在反不正当竞争法中寻找出路（未必毫无分析地统统予以保护-否则商标注册的意义何在）。这样，我国原有《商标法》的“注册在先”基本原则仍可以不变。

　　1998年，在《反不正当竞争法》实施五周年之际，这一问题已经在《中国专利与商标》等杂志上展开了讨论。

　　五、知识产权研究对其他立法的促进

　　1998年，在关注国际互联网络时，中国知识产权学者发现：克林顿政府1997年提出了“全球电子商务”的设想，美国立法者也已开始修订《统一商法典》以适应电子商务。而中国“合同法”至1997年的起草文本，基本以本世纪二、三十年代“民国”合同法为蓝本，对现代商务几无反应。于是由知识产权学者提出有关“合同法”的立法建议。其建议主要内容是：在国际互联网络环境下应用数字技术的当代，我们的立法如果不考虑科技给法律领域带来的新问题（特别是国际上已经解决了和正解决的新问题），则我们的有些新法，可能一出台就会带来滞后的痕迹。那将不利于我国的现代化建设。

　　为适应全球已经于本世纪80年代末开始的edi （电子数据交换）商业合同，及90年代初已发展起来的国际互联网络商业合同，联合国贸法会于1996年7月及1997年2月通过了《电子商业示范法》与《电子商业工作计划》；美国政府的《全球电子商业框架文件》中，对于受数字技术影响而在合同法领域已发生的新问题，均有了许多较明确的答案及建议，有些已经反映到新近修改合同法的一些国家的法律中。这是非常值得我们重视的。尤其是对于联合国贸法会的文件，应予重视。因为它可能很快形成一个国际公约，同时我国一直在该会中起着积极的作用。在我国正起草合同法等有关民商法的今天，参与与借鉴国际组织与外国当代的（而不是已成为历史的）成例，就显得尤为重要。

　　例如，就采取“书面形式”订立合同而言，“书面形式”包括哪些内容？全世界均已很重视的edi、email等形式，并未反映在我国现有合同法草案（第7条）中。联合国贸法会认为：书面形式“应包括、 但不限于edi， emai 等接收或存储的电子信息形式， 亦即‘数据信函’（data message）形式”。由于这种形式很快会成为最重要的形式之一，它不应仅仅被归入法律中“等等”（即让人去推论）的类别中。美国已有一批较大的公司拒绝与不具备电子数据信函往来条件的外国公司开展贸易，而且这种做法正在发达国家的对外贸易中扩展。在2010年之前，通过计算机网络谈判与缔结商贸合同，可能成为国际通例。

　　再如，联合国贸法会文件，已要求各国合同法给“电子签名”下明确定义，并在这个前提下，采取措施取消商贸合同中有关“亲笔签名”方才算数的强制性规定，以认定“电子签名”的法律效力。这又是国际贸易合同实践中已出现数年，我国合同法草案中却毫无反映的一个问题。

　　又如，有关合同生效的时间及地点问题，我国合同法现草案（第18条）所说的“自双方当事人签字或盖章时”，合同成立，以及草案（第19条）所说的“双方当事人签字或盖章的地点”为合同成立地点，有着明显的不足之处。在“总则”中的这几条规定，似乎排除了三方或三方以上合同的存在。而在国际贸易活动中，这类合同是大量存在的。不过这还不是最重要的问题。

　　几年来国际互联网络中的合同谈判与缔结，已使人们认识到一进入“国际互联网”之后，传统的合同成立时间及地点是极难确认的。因此联合国贸法会文件规定：“对于数据函件，应将收件人（无论要约方还是承诺方）主营业地视为接收地；如其没有主营业地，则将其惯常居所视为接收地，除非当事人之间另有协议”。“如果接收人指定一特定计算机系统接收数据函件，则该函件进入该特定系统时间，视为收到时间；如其未指定特定系统，则有关数据函件进入接收人在全球的任何计算机系统的首次时间，被视为收到时间”。并以此进而推定合同成立的地点与时间。这些，对于当代商业合同都显得更明确。

　　全国人大法工委已接受了知识产权界的这项建议，并且已在1998年的《合同法》草案中，把建议的内容写入条文。在1999年通过的《合同法》最后文本中也将包含这一内容。

　　郑成思