侵害知识产权概述/侵害著作权

侵害知识产权概述/侵害著作权

知识产权是人们就智力创造的成果依法享有的专有权利。[1]知识产权具有无形性、专有性、地域性和时间性等特征，一般包括著作权、商标权、专利权等内容。知识产权作为民事权利之一种，可以成为侵权行为的客体现。

一、侵害知识产权概述

（一）侵害知识产权的概念和特征

所谓侵害知识产权，是指行为人以剽窃、篡改、假冒等方式侵害自然人、法人或者其他组织的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权的行为。[2]简单地说，侵害知识产权就是以知识产权为对象的侵权行为。在我国，对知识产权的法律保护采取了民法、行政法、刑法等多种法律手段的保护。民法主要是通过民事责任制裁侵权行为人，从而实现对权利人的保护目的。根据《民法通则》第118条的规定，知识产权受到侵害的受害人，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。这就为知识产权的民法保护提供了重要的依据。由于在民法学理论上，知识产权兼具财产权和人身权双重性质，因此，侵害知识产权，既可能造成对权利人财产权的侵害，也可能造成对权利人的人身权的侵害。鉴于此，侵害知识产权既不便归入侵害财产权的行为之中，也不便归入侵害人身权的行为之中，在侵权行为形态上，应单独作为一类侵权行为对待。根据侵权行为法的内在体系，侵害知识产权的侵权责任应作为一项重要的制度在本书中加以阐述。

侵害知识产权不同于侵害人身权，也不同于侵害财产权，归纳起来，我们认为，有下列几个特征：

1．侵权主体与客体具有限制性。知识产权具有地域性，一项智力成果能否取得知识产权保护，或者说一项知识产权能否产生，依各国相关法律的不同而不同，在一个国家取得知识产权保护的智力成果，在另外一个国家未必能取得知识产权保护；对于同一项智力成果的知识产权保护水平、保护内容因国家不同而有异；任何一项智力成果的知识产权，仅在它依法产生的地域内有效；一项智力成果的知识产权在某一国家的失效，即该项智力成果在该国由“专有领域”进入“公共领域”，并不意味着该项知识产权在另外一个国家也已失效。[3]因此，基于知识产权的地域性特征，在一个国家被认定为侵权的行为，在另外一个国家未必也被认定为侵权。另一方面，知识产权还具有时间性，有法定的保护期，超过了权利保护期限权利即终止。因此，知识产权的侵权主体与侵权客体均会因其地域性和时间性而受到限制。这一点大大不同于作为有形财产权利的物权的保护，后者没有地域性和时间性，侵权主体和侵权客体现一般没有限制，但侵害知识产权则在主体和客体上受到相当大的限制。

2．侵权内容具有法定性。知识产权是一种法定权利。知识产权的产生和取得方式不同于有形财产的产生和取得方式，由于智力成果内容的无形性，决定了它本身不能直接产生知识产权，而必须依照专门的法律确认或者授予才能产生知识产权。[4]不仅如此，知识产权的权利范围也有明确的法律界限或者法定的判断依据。因此，尽管知识产权具有无形性特点，相比侵害有形财产来说，知识产权侵权客体具有无形性，但由于知识产权的权利内容是右法律确认的，所以，在侵害知识产权的内容上，侵权行为人侵害的权利种类、范围、程度或者界限，均具有法定性。

3．侵权赔偿范围具有模糊性。由于知识产权具有无形性，同时又带有人身色彩，具有人身权利属性，因此，实践中侵权行为人究竟给权利人造成多大损失，难以准确计算。具体说来，在侵害著作权中，由于著作权保护的是著作权人的财产利益和人身利益，一旦受到侵害则很难计算损失；在侵害商标权中，无论是商品商标还是服务商标，都会因为知名度、影响力等因素的差异而在财产权方面存在价值大小之别，侵权行为人如何支付赔偿金额显然有计算上的困难；在侵害专利权中，由于发明、实用新型和外观设计等专利在转化为现实生产力方面的潜在价值与专利贸易（包括许可贸易与转让贸易）给专利权人带来经济利益的多寡都难以准确计算，同样存在确定损失大小与赔偿范围方面的难度。可见，侵害知识产权在赔偿范围上具有模糊性，不像侵害物权和侵害债权那样比较容易计算实际损失。当然，知识产权法律也试图解决这一难题，尽量通过立法技术来给损失计算确定一套标准或方法，例如，我国《著作权法》第48条第1款规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”；第2款规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿”。

4．侵权构成具有特殊性。侵害知识产权不同于其他一般侵权行为的又一个特点是，在构成要件上未必整齐划一地适用传统侵权法上的“四要件”。在有些侵权行为中，在判断是否承担侵权责任方面，可能无需因果关系要件，因果关系只是判断责任范围的要件；在有些侵权行为中，加害人（侵权行为人）的主观过错也未必是必须的构成要件，可能要适用无过错责任归责原则，等等。这都是侵害知识产权行为在构成要件上不同于一般侵权中侵害人身权、物权、债权行为的特殊之处。关于此，我们在接下来几节内容中还有专门阐述。

（二）侵害知识产权的种类

根据不同的标准，可以对侵害知识产权作出不同的划分。本节按照知识产权的范围标准，将侵害知识产权作出基本类型的划分，大致包括侵害著作权、侵害商标权、侵害专利权等形式。因本章第二节、第三节和第四节还有专门阐述，在此兹简要分析如下：

1．侵害著作权。各国著作权法为了有效保护著作权，对侵害著作权的行为规定了法律责任制度。侵害著作权，是侵权人未经著作权人许可，擅自使用其著作权的行为。简单地说，侵害著作权就是以著作权为对象的侵权行为，可以分为侵害著作人身权和侵害著作财产权两种侵权行为。

2．侵害商标权。一切侵害他人注册商标权益的行为，都是侵害商标权行为。侵害商标权，是侵权人未经注册商标专有权人许可，采取擅自使用、假冒、仿冒等行为侵害其商标专有权的行为。简单地说，侵害商标权就是以注册商标专有权为对象的侵权行为。

3．侵害专利权。侵害专利是指在专利权的有效期内，侵权行为人未经专利权人许可，以营利为目的实施其专利而又没有阻却违法事由的行为。专利侵权是一种严重侵犯专利权人合法权益的行为，随着我国经济的又快又好发展以及加入世界世贸组织的新形势推进，专利保护以及打击专利侵权的呼声也越来越高。

4．侵害其他知识产权。按照世界知识产权组织和世界贸易组织对知识产权范围的界定，侵害知识产权的种类中还应包括侵害其他知识产权的行为，包括侵害域名专用权、侵害商业秘密、侵害发现权以及侵害其他智力成果权。本章在第二节、第三节和第四节中只探讨侵害著作权、侵害商标权和侵害专利权，对侵害其他知识产权的行为，本书不作介绍。

二、侵害著作权

文学艺术作品可以满足人类的精神需求，作品的传播和利用可以给创作者带来名誉和物质利益，为了使作者的这两种利益得到满足与保障，产生了著作权保护制度。所谓著作权，是指基于文学艺术和科学作品依法产生的权利。[5]著作权保护的对象是作品，根据我国《著作权法》第3条的规定，作品主要有文字作品；口述作品；音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；美术、建筑作品；摄影作品；电影作品和类似摄制电影的方法创作的作品；工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；计算机软件以及法律、法规规定的其他作品。同时，著作权包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权等人身权以及复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权等财产权。所谓侵害著作权，就是以著作权为对象的知识产权侵权行为，即侵权人未经著作权人许可，擅自使用其著作权的行为。[6]

（一）侵害著作权的构成

侵害著作权的构成要件，主要包括：

1．侵害著作人身权和财产权的违法行为。侵害著作人身权和财产权的行为，必须违反《著作权法》关于著作人身权和著作财产权保护的法律规定。凡是侵害著作权人的发表权、署名权、修改权、保护作品完整权等人身权的行为，均构成侵害著作人身权；凡是未经著作权人许可而使用其作品的行为，以及使用著作权人的作品而不按照规定或约定支付报酬的行为，都是侵害著作财产权的行为。[7]

2．侵害著作人身权和财产权的损害事实。侵害著作人身权的损害事实，是指著作人身权受到损害的事实。这种损害事实表现为以下三个层次：一是著作人身权中的发表权、署名权、修改权、保护作品完整权等权利受到损害的事实。这种损害事实，表现为权利客体的损害。二是作者精神利益的损害，侵权行为作者著作人身权，使作者的精神利益受到损害，使作者不能完全支配自己对作品的身份利益。三是作者财产利益的损害，因为侵害著作人身权，可能造成作者财产利益的损害；侵害著作财产权的损害事实，是指著作权人所享有的著作财产权受到损害的事实。这种损害事实表现为两个层次：一是著作财产权中的使用权、获得报酬权受到损害的事实。二是作者财产利益的损害。[8]

3．侵权行为与损害事实之间存在因果关系。尽管因果关系在绝大多数侵权行为中是必要构成要件，但在侵害知识产权行为中，因果关系并非在任何一种类型的侵权行为中都有此要件要求。具体说来，在侵害著作人身权中，因损害层次有别，一般而言，对精神利益受到损害的事实有因果关系之要求，而对财产利益受损的事实方面，因果关系不是责任成立与否的构成要件，而是责任范围大小的判断要件；在侵害著作财产权中，因果关系是必备要件，即侵害著作财产权的违法行为要与著作财产权受损的事实之间有因果关系。

4．侵权行为人在主观上有过错。无论是侵害著作财产权，还是侵害著作人身权，均适用过错责任归责原则。有过错则可能成立著作权侵权责任，无过错则不成立著作权侵权责任。易言之，过错是判断著作权侵权行为的必要构成要件。侵害著作权中的“过错”，既可以由故意构成，也可以由过失构成。在过失的判断方面，应先确定侵权人所应负担的注意义务。对于负担善良管理人义务者（如编辑、出版、发行人员），以客观轻过失为判断标准；对于负担与处理自己事务为同一注意义务者（一般主体），以主观轻过失为判断标准；对于重大过失，则均应承担侵权责任。[9]

（二）侵害著作权的表现形式

侵害著作权的表现形式即著作权侵权的形态，根据我国《著作权法》第46条的规定，应当承担民事责任的侵权行为有11种情况；第47条规定了8种侵权行为。我们将其总结归纳如下：

1．擅自发表行为。即未经著作权人许可，发表其作品。这种行为主要是侵犯了作者作品的发表权。作者有权决定自己的作品是否发表以及何时、何地、以何种方式公之于众。任何人未经作者同意而发表其作品或未以作者同意的方式发表其作品的行为，都是侵犯作者发表权的行为。侵犯发表权行为同时涉及著作财产权的，也可能构成对著作财产权的侵犯。

2．侵占作品行为。即未经合作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表。根据著作权法关于合作作品的著作权归属的规定，合作作品的作者中的个人无权独自行使对合作作品的著作权。把合作作品当作自己单独创作的作品发表，不仅侵犯了其他合作人的发表权，还侵犯了署名权，侵吞了他人的劳动成果，同时也欺骗了使用作品的单位和个人，欺骗了社会公众。为了防止这种情况发生，在著作权合同中通常需要著作权人作出承诺，保证所提供的作品不侵犯他人的著作权。如果发生侵权行为，由著作权人承担法律责任。[10]

3．强行署名行为。即没有参加创作，为谋取个人名利在他人作品上署名。自己未参加创作，却以种种不正当手段在他人创作发表的作品上署名，这也是一种典型的著作权侵权行为。署名权是作者的身份权，属于著作人身权之一种，这种权利是基于创作事实产生，自己没有参加创作，却为谋取个人名利，利用与作品真实作者的某种关系，采取引诱、胁迫、强制等手段，在他人作品上署名，是对他人智力劳动成果的强行侵占，是对作者署名权的侵犯。不仅如此，还侵犯了作者的其他著作权利。

4．歪曲篡改行为。即歪曲、篡改他人作品的行为。保护作品完整权是著作权人的人身权，作者有权对作品进行修改，也有权授权他人对自己的作品进行必要的修改。如果未经作者同意或者许可，擅自修改他人作品，即侵犯了作者的保护作品完整权。对此，各国著作权法都规定，任何人未经作者同意，不得删节、修改、补充其原作，或割裂、变更作品的名目予以发表。显然，歪曲、篡改他人作品，也属于典型的著作权侵权行为。

5．剽窃作品行为。即剽窃他人作品的行为，所谓剽窃，简单地说就是抄袭，即将他人的作品之一部或者全部冒充为自己创作的作品予以发表的行为。剽窃是一种常见的侵害著作权的行为，既与道德修养违背，也为法律所不许。剽窃在行为表现上大致有两种，一种是直接剽窃，即将他人作品原封不动地直接拿来冒充自己的作品，或者照搬至自己的作品中成为自己作品的一部分；另一种是间接剽窃，即抄袭他人作品的结构或者观点，偷梁换柱式的在形式上对文字表达或者个别词汇加以变换、修饰，当作自己的原创作品加以发表或者使用。

6．擅自使用行为。即未经著作权人或者著作邻接权人许可，也无法律根据而使用他人作品的行为。《著作权法》规定了擅自使用行为的三表现，一是擅自以展览、摄制电影和类似摄制电影的方法使用作品；二是擅自以改编、翻译、注释等方式使用作品；三是擅自使用出版者出版的图书、期刊的版式设计。

7．擅自出租行为。即未经著作权人许可，也无法律根据而出租他人作品的行为。《著作权法》规定，未经电影作品和类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可，出租其作品或者录音录像制品的行为属于侵权行为，应当承担侵权责任。

8．拒付报酬行为。即使用他人作品，应当支付报酬而未支付的行为。这主要是指那些按照著作权法的规定，某些使用他人已经发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬的情况。这种情况称为“法定许可”。被法定许可使用的作品，如果使用人不按规定支付报酬，则属于侵犯著作权的行为。[11]

9．侵害表演行为。即未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的行为。艺术表演涉及表演者以及被表演作品的著作权人的利益，根据《著作权法》的规定，表演者享有表演者权，即对自己表演的作品享有控制、利用和支配的权利，未经著作权人和表演者许可，擅自直播、公开传送或者录制表演的行为，均为侵犯著作权行为。

10．其他侵权行为。我国《著作权法》第46条最后一项规定是“其他侵犯著作权以及与著作权有关部门的权益的行为”；第47条又规定了著作权侵权的8种行为，分别为：（1）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、播放、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品；（2）出版他人享有专有出版权的图书（法律另有规定的除外）；（3）未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演（法律另有规定的除外）；（4）未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品（法律另有规定的除外）；（5）未经许可，播放或者复制广播、电视（法律另有规定的除外）；（6）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施（法律另有规定的除外）；（7）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息（法律另有规定的除外）；（8）制作、出售他人署名的作品。

（三）侵害著作权的民事责任

侵害著作权行为应当承担民事责任。根据《民法通则》、《著作权法》及相关法律规定，侵害著作权的行为应当根据情况承担下列民事责任：

1．停止侵害。即责令侵权行为人立即停止正在实施的侵害他人著作权的行为。侵权行为人无论主观上有无过错，都必须停止侵权，防止侵害扩大，以保护受害人的合法权益。同时，为了充分保护著作权人的合法权益，《著作权法》第49条第1款还规定，著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保权的措施。

2．消除影响、赔礼道歉。这主要是针对侵害著作权行为给权利人造成人身权利损害而适用的民事责任方式，可以单独适用，也可以与其他责任方式一并适用。[12]对于著作权侵权行为，人民法院可以责令侵权行为人公开赔礼道歉，也可以责令其以其他方式消除影响。具体适用的原则是，著作侵权行为造成的影响有多大，就应在多大的范围内消除影响。

3．赔偿损失。即著作侵权行为人以自己的财产补偿因其行为给著作权人造成的经济损失。确立著作权侵权行为中的损失赔偿，既要遵循全部赔偿原则，又要遵循公平合理原则。在第一节我们曾经指出，知识产权侵权行为的损失计算存在较大难度，因此立法必须从技术上确立损失赔偿的计算标准。我国《著作权法》第48条第1款规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”；第2款规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿”。同时，在最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第24条规定：“权利的实际损失，可以根据权利人因侵权造成的复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定”。第25条第1款规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额”；第2款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”；第3款规定：“当事人按照第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许”。

[本文是笔者参编的高等政法院校系列教材《侵权行为法》之第二编“侵权行为的形态（一）”之第四章“侵害知识产权”之第一节“侵害知识产权概述”、第二节“侵害著作权”。原著可参阅黄萍主编：《侵权行为法》，中国政法大学出版社2008年版。特此说明。]

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（全文约9200字，含注释）




【作者简介】
李绍章，艺名土生阿耿，上海政法学院教师。


【注释】
[1] 郑成思主编：《知识产权法教程》，法律出版社1993年版，第1页。但知识产权这一概念在民法学界尤其是知识产权法学界一直没有形成较为统一的定义，几乎是任何一本知识产权著作或者教材都有各自的定义，例如，有谓“知识产权是指自然人或法人对自然人通过智力劳动创造的智力成果，依法确认并享有的权利”，参见李顺德主编：《知识产权公共教程》，中国人事出版社2007年版，第14页；有谓“知识产权是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称”，参见刘春田主编：《知识产权法》，中国人民大学出版社2003年版，第4页；有谓“知识产权是指自然人、法人和其他组织依法对其在科学技术和文学艺术等领域的智力劳动创造成果和工商业领域的识别性标记与成果所享有的法定权利”，参见蒋坡主编：《知识产权法案例教程》，法律出版社2006年版，第5页；有谓“知识产权是指权利人对其发明、作品等智力成果和商标等工商业标志享有的独占性的、排他性的权利”，参见刘凯湘：《民法总论》，北京大学出版社2006年版，第79页；有谓“知识产权是民事主体对其创造性的智力成果依法享有的专有权利”，参见彭万林主编：《民法学》（2007年修订版），中国政法大学出版社2007年版，第395页；等等，不一而足。
[2] 参见王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第129页。
[3] 参见李顺德主编：《知识产权公共教程》，中国人事出版社2007年版，第23页。
[4] 蒋坡主编：《知识产权管理》，知识产权出版社2007年版，第7页。
[5] 刘春田主编：《知识产权法》，中国人民大学出版社2003年版，第35页。
[6] 从广义上理解，侵犯著作权的行为还包括侵害他人依法享有的著作邻接权的行为。参见黄勤南主编：《知识产权法》，中央广播电视大学出版社2003年版，第323页。
[7] 当然，我国《著作权法》还专节规定了“权利的限制”，包括著作权的合理使用制度和法定许可制度，详细参见《著作权法》第22条和第23条规定，这些行为均不构成侵害著作权行为，亦即不具备行为之违法性。
[8] 杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2005年版，第390页。杨立新教授在本书中同时认为，侵害著作财产权不会造成精神利益的损害，因为在侵害著作权中，如果造成了精神利益的损害，那是对著作权中的著作人身权的损害而不是对其财产权的损害。笔者对此不敢苟同，因为人的精神利益是否受到损害，不是由著作权的法定权利种类决定的，而是由受害人的实际损失种类决定的。不仅在著作权法律中如此，在其他权利领域亦如此。学界关于精神损害是否适用于财产侵权或者违反合同行为的讨论，应着眼于法律对某种类型的权利受损或者侵权、违约行为带来的当事人精神利益损害是否应给予精神损害赔偿，而不应纠缠于权利种类，也不应纠缠于侵权或者违约种类。不能说侵害人身权就有精神利益受损而侵害财产权或者遭受违约损害即无精神利益损害。就著作权侵权而言，我们的研究也不应着眼于侵犯著作财产权是否带来精神利益的损害，而应着眼于当精神利益受到损害时是否给予赔偿以及如何给予赔偿的问题。事实上，精神利益是否受到损害，显然不是权利种类或者侵权、违约等违反法定和约定行为种类所能确定的，说的通俗一点，精神利益是否有损害，这完全是当事人的一个主观感觉和客观表现问题，这完全是一个事实判断问题，法律不应对此强行作出价值判断。总而言之，立法应当解决的关键问题应当是，当精神利益受到损害时是否应给予精神损害赔偿以及赔偿技术的问题。
[9] 详细论述参见杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2005年版，第390—392页。
[10] 刘春田主编：《知识产权法》，中国人民大学出版社2003年版，第142页。
[11] 需要指出，那种因违反著作权合同而未向著作权人支付报酬的，属于违约行为，不属于侵犯著作权的行为。对于违约行为，适用违约的民事责任。参见刘春田主编：《知识产权法》，中国人民大学出版社2003年版，第143页。
[12] 我国《民法通则》第118条规定：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权，发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失”。我国《著作权法》第46条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：……”这是“消除影响”、“赔礼道歉”民事责任形式的法律依据。