路径依赖与最低资本额安排

　　资本额要求，在法经济学家看来，不过是回应有限责任引发的道德危机的机制之一，其背后的支撑是将风险成本内部化。[①]用律师的语言来表达，即保护外部债权人利益。就这一立法预期目的而言，我国公司法规群中的最低资本额设计，是否具有正当性？不同国家在不同时期，为什么呈现出迥异的规则安排？本文将研究对象锁定在有限责任公司，并从分析我国围绕最低资本额所涉及的庞大的法律文本入手，试图寻求一个内在的原理。文章结构三分：开篇，勾勒既有最低资本额规则体系的框架、分析其预期功能与实际效果；居中，解读两种可选择的规则模式并剖析其成因；最后，提出一疑问，并暗含其回答。

　　一、一个既有的规则体系：预期功能与实际效果

　　制度经济学告诉我们：在制度变迁中存在着路径依赖（PathDependance），即对制度变迁作第一次推动之后，这一制度选择会立即进行自我强化，使之得到日益增加的支持和拥护，而且能在此基础上一环节扣一环节，沿着既有的轨道发展。[②]我国公司法规群所构筑的有限责任公司最低资本额规则，就是一个典型的印证。

　　我国有限责任公司最低资本额规则凸现两个特色：其一，公司的最低资本额安排，与公司经营范围锁定在一起，是我国庞大的注册资本规制体系中的一个近乎定律的惯常性规范模式；其二，公司最低资本额机制，奉行两套游戏规则，一种设计是适用外资企业，另外一种制约内资企业。前一游戏规则，如中外合资企业法的资本安排，采分期缴纳的资本设计，相对后一游戏规则，如《公司法》第23条，固守实收资本制设计，略显自由与灵活。在上述两个特色之下，以《公司法》第23条的设计为中心，基于路径依赖的惯性，衍生并形成了一个庞大的最低资本额规制体系。经由这一规制体系，最低资本额这一机制的“功能”，被我国的立法者发挥到极致。

　　功能之一，最低资本额的满足，是公司依法设立的强制性要求，且因公司经营范围的不同，而额度各异。公司经营范围的规制与注册资本最低限额规则的关联，由来已久。早在体改生（1992）31号《有限责任公司规范意见》第10-11条已然定下基调。在我国，注册资本的最低限额规则与公司经营范围的规制，是锁定在一起的，且成正相关关联。换言之，强调经营范围的法律上规制功能，则注册资本的分类最低限额则必然与之相应，反之，当学理检讨且立法渐进放弃经营范围成为主流，则注册资本的分类最低限额的意义，则随之式微。公司设立的前提，须满足高额的最低资本要求，这种大陆法系的传统思维的理由，在于保护外部债权人的利益，以冲抵因有限责任的赋予而引发的外部性问题，即“一家企业的资本要求越少，股东从事过度风险投资的动因越大。”我国的企业年检制度，则旨在落实并强化上述功能，并经由工商行政管理机关的事后的“频频年检”而实现“资本三原则”。[③]

　　功能之二，最低资本额要求的满足，是判断公司是否获得某种资质或能否从事某种行业的标尺。这一观念由《公司法》第23条所派生，经由各部委的规章而放大，触及几乎所有的行业领域，如财政部对资产评估机构的设立与A、B、C三级的评级标尺、国家工商行政管理局、对外贸易经济合作部对外商投资广告企业的最低资本要求、交通部对设立水路运输服务企业、船务公司的资本要求、铁道部对中外合营铁路货运公司的资本要求、农业部对农作物企业的资本要求、国家旅游局对旅行社的资本要求、文化部对音像出版公司的资本要求、海关总署对进出口企业的资本要求、建设部对建筑施工企业、勘察单位、设计单位、工程监理单位的评级的资本要求、中国人民银行对金融租赁公司、财务公司的资本要求、证监会对证券登记结算公司的资本要求等等。

　　功能之三，以最低资本额为基础的注册资本的实际缴足，是外商投资企业向外投资成为股东或发起人[④]，以及设立分公司[⑤]的法定条件之一，也是外商投资企业申请贷款的要件之一[⑥].可见，分期缴纳方式下的外商投资企业，向外扩张的投资性行为或经营扩张的行为，均是以注册资本缴足为前提可能的。在立法者看来，一个本身注册资本没有完全到位的主体，是谈不上对外扩张的。

　　功能之四，以最低资本额为基础的注册资本额度，是企业获得外部融资等资金支持的硬性标尺。如经国务院批准设立、用于支持科技型中小企业技术创新项目的创新基金（分别以贷款贴息、无偿资助、资本金（股本金）投入等方式进行支持），数额一般不超过企业注册资本的20%.[⑦]

　　功能之五，最低资本额要求的满足与否，成为判断开办企业承担何种性质的民事责任，以及判断发起人或股东罪与非罪的界限与标尺。[⑧]

　　上述最低资本额所负载的一系列功能，是我国公司法规群独有的设计。立法者试图经由这种单一的标尺，来达致企业控管、行业调整、经营导向、诉争解决的多重目的，其核心均为外部债权人利益为重。这一立法的初衷，其实际效果又如何呢？1989-1990年的三角债导致的第一次信用危机、1994-1997年的三角债与严重的信用混乱导致的第二次信用危机、1999年以来频频不断的股市信用危机、会计业信用危机、房地产业信用危机、银行业信用危机均告诉我们一个“血”的事实，以强制性最低资本额安排未必奏效。一个可能的抗辩是，我国监管部门督察不力。实际上，“出资与验资、是否抽逃或变相抽逃出资、是否依法进行利润分配”，是我国财政、工商、审批部门历年的工作重点，并成为历年国务院各部委下达工作通知的不可或缺的一项。这是一项十分具有中国特色的事后检查规则，其反映的是一个不可忽视且目前并无良策的事实：出资不实、变相分配。早在1988年发布的《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》中，即对公司资本的形成，施加了全方位的规制，包括事前的出资审查、事中的限制手段、事后的督察与惩罚。但从1994年《国家工商行政管理局，对外贸易经济合作部关于进一步加强外商投资企业审批和登记管理有关问题的通知》中所解释的问题看，问题并没有解决，反而越演越烈。三重的制裁，仍无法扼制注册资本不到位的弊病。（违约的制裁、审批机关撤销该合营企业批准证书、工商行政管理机关吊销其营业执照。10多年的防弊措施的实证效果，远非我们想象中的富有实效。

　　上述最低资本额设计的立法预期与实际效果的落差，揭示了这样一个事实：注册资本的最低额度及缴付办法，不过是抬高了市场准入门坎，并人为限制竞争的合法性工具，并成为法律上合法的不得挑战的借口。我国公司法制的一个尤其突出的问题，即是“防弊重于兴利”。这不仅是一种路径依赖，源自我国台湾原公司法的规定，而且是一种恶性循环。面对防弊所带来的解决问题的乏力，回应的办法，是进一步管制和防弊。最低资本额规则，则是一个防弊路径依赖的真实写照，也是我国公司法中管制措施的一种缩影。

　　当我们面对困境，而无解决之方时，不妨将视野转向域外的公司法模式，审视一下有无可借鉴之处。

　　二、二种可选的规则模式：最优设计与次优安排

　　域外的有限公司（或闭锁公司[⑨]）法展现的是两条逆向的规制模式：其一，不存在法定最低资本额要求的授权资本模式。如美国、英国、澳大利亚、新西兰、加拿大等英美法系国家。其二，存在法定最低资本额要求的实收资本制度模式或折衷资本制模式。如德国等某些欧盟成员国、韩国、日本、我国台湾。

　　英美模式的形成，并非是初始既定，也历经了一个渐进认知的过程。就美国闭锁公司的股本规则发展而言，大致经历了从“最高资本额—最低资本额—无资本额”要求的流变过程。美国最早的普通公司注册法是1811年的纽约州公司法，当时公司资本不得超过10万美金。之所以产生这种最高资本额的制约，部分原因源于对公司机制的怀疑与恐慌，部分源于对一种公平机会的需求。[⑩]1967年加利福尼亚州公司法改革、1987年美国示范公司法的改革，均果断地放弃了以法定资本和票面价值为基础的最低资本额要求，尽管目前仍有极少数州固守形式上的非常低的最低资本额要求（500美金）。[11]英国闭锁公司的最低资本额立法，呈现循环状态。《1855年有限责任法》规定了最低资本额要求。1856年该法给废除。自1856年至1980年公司法中没有最低资本额的规定。1980年为执行欧盟第二指令，英国对公众公司作出了最低资本额的设计，但有限公司始终没有最低资本额的要求。截至1997年3月31日，在英国注册的125万家公司中，其中110万家公司的发行股本低于1000英镑，其中80%的公司发行股本只有100英镑或更低。[12]

　　对英美模式这一格局，美国法经济学家给出了一个经典解释：最低资本额的设计本身存在问题。一则，在决定一家公司应该募集多大额度的资本之际，将产生明显的行政管理成本；二则，如果最低资本额设计过高，那么，将阻却新企业的行业进入，导致在位企业群体享有垄断价格与利益，如设计过低，则无法防范风险；三则，责令所有企业必须于设计之际满足法定的资本额要求，对企业整体而言，这种方式的防范将远远超过可能发生的风险（道理很简单，不可能所有企业均面临破产，或遭受最大限度的损失）。在任何一种情形，股权投资的回报率均会减损，这意味着某种社会成本。[13]

　　英美公司制定法、衡平法、判例法，并没有局限于以最低资本额来应对有限责任的外部性引发的股东机会主义。一系列的辅助机制形成了公司法之内与之外的安全网，如揭穿公司面纱对低资本化的阻却、责任保险对公司信用的扩张、高管人员责任对诚信义务的呵护、衡平次位规则对外部债权人的保障、破产之际董事对债权人负有诚信义务的设计等，均以创造性的思维与机制，更佳地维护了债权人利益。英美公司法对一人公司均未设置例外的规则安排，学理上主张，资本额过低的一人公司可成为揭穿公司面纱的参考因素之一，在事前并无必要预作安排。

　　以德国为首的大陆法系模式，则表现出一种近乎无法理解的固守性。德国的有限责任公司（GmbH）为许多国家尤其是大陆法系国家的有限责任公司提供了原型。德国股份公司与其他欧盟成员国股份公司的历史均可追溯至17世纪大型商业繁荣之时。随着上一世纪早期工业化的出现，大量的融资需求强化了对股份公司的渴求。当时，股份公司的设立是政府的特许权。直到1870年，政府特许淡出，股份公司形态为每一个人和每一种商业类型所自由采纳。但自从股份公司出现之际，关于此种公司形态的滥用与股东被欺诈的抱怨不断，其后果是导致一系列的控管性法律强制性化改革。法律的强制管制与企业的自由空间，呈现此消彼长的负相关关联。正是为了回应过于严格的股份公司设立与运作模式，解决有限投资主体的小规模商业运作的管制宽松的有限责任公司，走入公司形态之中。1892年的德国有限公司历经了“有限尊重”到“全面认可”的发展历程，被德国学者视为“成功之作”的典范。这一自我欣赏，有其三方面支撑：其一，有限责任公司形态，在德国商业活动中，得到广泛的采纳与应用。其二，为许多国家所效仿，并直接沿用该法律术语；其三，有限责任公司的法律规则，自1892年以来，除1980年一次立法微调、1978年欧盟第四指令关于特定类型公司的会计、审计和披露规则的变动外，几乎没有发生任何实质性变动。德国有限责任公司法采纳了设置最低资本额的折衷资本制度安排。如1998年《德国有限责任公司法》第5条第1款规定：公司的基本出资必须至少为25，000欧元，每个股东的基本出资至少为100欧元。第7条第2款规定：只有当每一份基本出资-倘若未约定以实物出资-的四分之一已经缴付之后，方的申报。对于基本资本所缴付的总额-及已经缴付的货币出资的总额加上以实物出资缴付的基本出资的总额-必须至少达到第5条第1款规定的最低基本资本的半数。如果公司仅由一人设立，则只在至少本款第1句和第2句规定的数额已经缴付并且该股东已经为其余的货币提供担保的情况下，方得申报。《法国商事公司法》第34条承认一人公司，第35条设计了全额缴付规则，不得分期缴纳，不论是否为一人公司，均须全额缴纳认缴出资。《日本有限责任公司法》（1938年）第9条采纳了最低资本额设计，限定为300万日元，不允许授权资本制安排。《韩国商法典》第546、548条，规定了有限责任公司的最低资本额为1000万韩元，且不采纳授权资本制，社员应全额缴纳出资或缴付实物出资的全部资产。我国台湾公司法2001年草案的最新建议是：有限公司的最低资本额的规定，不再“分别性质、斟酌情形”，删除这类文字。第100条第1款保留：公司资本总额，应由各股东全部缴足，不得分期缴纳或向外招募大陆法系尤其是德国有限责任公司的最低资本额安排为何固守至今，德国HelmutKohl教授的解释自成一派：法定资本是德国公司法的基石……最低资本额设计为有限公司所采纳……其他国家采纳了更有效率且有效的机制来保护外部债权人和公司投资者的利益，而非固守法定资本这一机制。考虑到其他公司法更为有效的机制，我们是否着手改革呢？我持否定见解。除了被1976年12月13日的欧盟指令所强化外，法定资本已经深深地根置于德国法律思维之中，这种改变是极为困难的。更为可能的是，德国公司法仍然固守原有的路径，该路径穿行于经由19世纪漫长的公司法荆棘，停留在20世纪30年代的非正当的、有时甚至是触犯刑法的财务实践之中。[14]HelmutKohl教授的解释，与美国学者MarkRoe教授所提醒的，恰成呼应：路径依赖，它是一个“大的伤疤”，并非给我们提供一剂直接的政策良方。它是一个重要的分析工具，并富有价值地暗示，法律变革是根置于固有的背景框架之中，受到几十年甚至上百年既有发展和效果的约束。路径依赖解释了为什么理论上的次优方案对当今现实而言为最佳，因为选择理论上最优选择的变革，成本过于高昂。[15]

　　上述域外规制模式，尽管存在迥然相异的安排，但道出了一个共识的定律：最低资本额规则的设计，与其他保护债权人的机制的成熟与可操作，成负相关关联。换言之，在一个没有担保和责任保险机制可以“做大信用”，在一个欠缺公司治理结构可以“确保信用”，在一个没有完善的会计制度可以“记载信用”，在一个欠缺披露机制可以“传输信用”，在一个没有公正信用机构可以“评估信用”，在一个计划经济环境下欠缺“珍视信用”的社会经济、文化、制度背景下，立法者强化最低资本额安排，采纳次优安排，则只能是一个无奈的选择或临时的举措。反之，当一个国家的制定法与司法，已经成熟地配置了“做大信用”的担保与责任机制，“确保信用”的公司治理机制，“记载信用”的会计机制，“传输信用”的披露机制，“评估信用”的信用机构，由此培育了“珍视信用”的社会氛围，那么，立法者弱化最低资本额设计，并采纳最优选择，则是一个水到渠成的现实。

　　三、待解的追问

　　我国有限责任公司的资本规则安排，究竟如何选择？是基于路径依赖的解释力量，选择现实的次优方案，从而避免巨大公司变革附带的高额成本，还是为了避免将来更大的成本损失，而现今作出最优的抉择。这，实在是一个立法的两难。

　　本文并非旨在给出一个问题的解答，而仅是试图寻求问题的根本原理。最后，笔者以美国公司治理规则报告人之一Eisenberg教授在《公司法的现代化—献给BillCary》（1983年）一文中的一段话作为结束语：

　　美国公司系统是一个复杂的商业机器，而公司法则是这一机器赖以维系的重要的子系统之一。这一子系统的某些零件已经破损而须替换。现代化往往意味着当前的成本支出，但毫无疑问，这一成本远比因过时制度所引发的未来成本要小得多。[16]

　　显然，答案也深嵌其中。

　　参考文献：

　　[①]see，Frank·H·Easter brook and Daniel·R.·Fischel，The Economic Structure of Corporate Law，Harvard University Press，1991，p60-62

　　[②]刘波：《资本市场结构-理论与现实选择》，（21世纪经济学人著系），复旦大学出版社1999年版，页52-53.

　　[③]违反相应规制，将被列为“B级企业”，而B级企业不得扩张经营或转投资，或导致“不予通过年检，吊销营业执照”，如企业实收资本未达最低限额，或与注册资本相差悬殊等。参见，《企业年度检验办法》第19条（1997）中华人民共和国国家工商行政管理局令第61号。

　　[④]参见，国家工商行政管理局关于印发《关于外商投资企业成为公司股东或发起人登记管理的若干规定》的通知「工商企字〔1995〕第260号」第3条。

　　[⑤]参见，国家工商行政管理局关于印发《关于外商投资企业登记管理适用公司登记管理法规有关问题的执行意见》的通知「工商企字［1995］第177号」第12条。

　　[⑥]参见，1988年《中国银行对外商投资企业贷款办法实施细则（暂行）》第10条第2款。

　　[⑦]参见，《科技型中小企业技术创新基金申请须知》（一九九九年六月二十九日　科学技术部、财政部发布）第3条。

　　[⑧]参见，《最高人民法院关于审理军队、武警部队、政法机关移交、撤销企业和与党政机关脱//钩企业相关纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2001〕8号），《最高检、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的标定》中的虚假注册资本罪的认定标尺。

　　[⑨]《美国公司治理准则》第1.06条指出：所谓闭锁公司，是指公司的股权证券为小数人所拥有，且该类证券没有活跃的交易市场存在的公司形态。

　　[⑩]E.MerrickDodd，Jr，American Business Association Lawa Hundred Years Agoand Today：A Century of Progress，1835-1935（1937）。

　　[11]有关美国公司法中资本制度的变革，可参见，傅穹：《法定资本制：诠释、问题、检讨-从公司不同参与人的利益冲突与衡量观察》，载《南京大学法律评论》2002年春季号。

　　[12]See The Euro：Redenomination of share capital（DTIC on sultative Document）（1998）para1.7.

　　[13]see，Frank·H·Easter brook and Daniel·R·Fischel，The Economic Structure of Corproate Law，Harvard University Press，1991，p60-62

　　[14]see，HelmutKohl，Corporate Governance： Path Dependenceand German Corporate Law：Some Skeptical Remarks From the Sideline，5 Colum.J.Eur.L.189（1999）。

　　[15]Mark·J·Roe，Chao sand Evoluion in Law and Economics，109 Harv.L.Rev.641，641（1996）。

　　[16]Melvin Aron Eisenberg，Eighth Annual De Hirsch Meyer Lecture Series：AL I Corporate Governance Project：Article：Keynote Address：The Modernization of Corporate Law：An Essayfor Bill Cary， 37U.Miami L.Rev.187，1993.

傅穹