人力资本出资的法律探讨——兼评《浦东新区人力资本出资试行办法》

　　一、引言

　　美国著名经济学家、1979年诺贝尔经济学奖获得者舒尔茨在《人力资本投资》一书中指出：“美国的国民收入，新增加的财富有80%是由人力资本投资所提供的，只有20%左右来自物质形态。”舒尔茨还特别强调：“不发达国家的经济之所以落后，主要就在于它们重视物质资本投资而忽视人力资本投资。”上述论断似乎早已预示，我们目前所处得知识经济时代与工业经济时代最大的不同就在于经济运行方式已从对货币、土地、厂房、机器、设备等物质资本要素的倚重转向对科技知识、管理技能等人力资本要素的倚重。

　　建立人力资本股权制度，允许人力资本作为公司出资方式，使人力资本获得股权法律形态，就是对人力资本的合理控制和充分利用，这是知识经济时代企业制度发展和创新的必然要求。

　　二、“人力资本”的法律内涵

　　人力资本最初是在经济学上使用的一个概念，是指蕴藏于人体内的知识、技术和能力。由于这些知识、技术和能力不是先天得来的，必须通过人们的长期投资才能形成，并能以此获得收益，因此在一些经济学家看来，在经济运行过程中，人的知识、技术和能力具有与货币、土地、厂房、机器、设备等要素一样的属性，都是由投资形成且具有增值性，故都属于资本的范畴，前者被称为人力资本，后者被称为物力资本或者物质资本。相比较经济学概念的确定性，人们对人力资本所赋予的法律内却涵较为模糊，它是劳务或劳动力？亦或是智慧产权的一种？

　　目前中国《公司法》和其他基本法律尚未提出人力资本这一概念，在实践中，以与人力资本相关的技术秘密、商业诀窍、管理经验出资往往被纳入了“知识产权出资”的轨道。然而，地方立法层面对此却有前瞻性的突破，例如上海《浦东新区人力资本出资试行办法》（下称“上海试行办法”）中就对人力资本明确界定为“依附在投资者身上，能够给公司带来预期经济效益的人才资源，通过法定形式转化而成的资本。表现为：管理人才、技术人才、营销人才的知识、技能、经验等。”可见，这个概念与普通知识产权根本不同的一点就在于它强调人身依附性，也即它在本质上体现为一种劳务形式，而非能够被分离和单独转让的知识产权形式，例如专利权、商标使用权、技术秘密等。什么是劳务，劳务是一定期限内一方对合同对方提供以完成特定事项为目标的服务，它有两个特点：一是人身依附性，它倚赖于提供者本人的行为，如果某件物能够通过提供者一次性的交付或转让就可以实现出资的目的，那就不能称之为劳务，而是属于知识产权的范畴；其二，正是因为劳务不可能通过提供者一次性的交付或转让就可以实现出资的目的，它必然有一定的期限具有连续性，这个期限应由投资各方协商达成，在没有约定的情况下，它理应是劳务投资方的整个持股期间，直至其退出所投资企业。

　　我们再看一下发达国家的在立法和制度实践。例如，20世纪80年代以来，美国《商事公司示范法》规定，已履行的劳务合同可以作为取得股份的对价。英国通过判例法确认，向公司提供劳务换取股权的协议是可以接受的。法国公司法也允许劳务出资。大多数发达国家的公司法都为员工持股、股票期权提供了制度支持，而其背后的逻辑即在于员工的长期服务具有一定价值，可以视为换取股权的对价。

　　三、我国《公司法》对是否允许人力资本出资态度暧昧

　　众所周知，我国现有《公司法》第27条在关于股东的出资方式上规定了一个“兜底条款”即凡是“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”，均可以“作价出资”。笔者认为，这此兜底条款这为人力资源出资预留了法律空间。

　　首先，关于可转让性，有人认为《公司法》依然是对人力资本出资说“不”的。理由是人力资本具有人身性质，而人力资本产权中的人身权不能转让，也就是说应由A股东履行的作为出资的劳务不可能完全由B来替代履行，因为A和B的条件和禀赋（智力、技能、经验等）就不同。但是，正如著作权中的人身性和财产性的两面，人力资本产投入以后所形成中的财产权是可以转让的，设想，若A股东利用其智力、技能和工作经验为其所投资公司服务一定期限后，该劳务必将形成或转化为公司的内在价值，此种价值一般可经由特定的方法得以衡量并以货币表示，因此，在公司所有权发生变更时（例如A股东将其股权转让给B时），此一部分A股东因其先前劳务投入所形成的价值也将作为公司无形财产的一部分留存于公司并可由B继续支配。从这个意思上说，人力资本出资后所形成的公司财产权是能够转让的。

　　其次，现有《公司法》对于出资的财产的另一个限制条件即可以用货币估价。笔者认为，对于人力资本出资而言存在一定的困难，尤其是相应的会计准则不甚明确。但是，人力资本难于评估不等于不可以评估。《公司法》第27条规定：“对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。”由此可见，对于人力资源出资，如果法律上可行，《公司法》要求应当评估作价，但是对于评估作价的具体依据，《公司法》并没有作进一步的要求或限制，一般而言，公司全体股东对于投资人人力资源投资部分的价值所达成的共识是完全可以作为评估作价的依据的，在这一点上与我国《合伙企业法》的实践是相通的，即只要合伙人全体对某一合伙人的劳务投入的价值达成共识，该价值即可被认定为该合伙人对合伙企业的出资额。

　　笔者注意到，上海试行办法中有这样一条规定：“人力资本可经法定评估机构评估作价，也可经全体股东协商作价并出具由全体股东签字同意的作价协议。人力资本作价入股应当提交由法定验资机构出具的验资证明。”表面上看，上述条款将评估作价与全体股东协商作价并列作为人力资本出资的价值认定方式与《公司法》规定并不一致，但是其背后反映的立法思路则于笔者上述思考无异，相信在将来的适当时候，可以明确规定将股东作价协议作为人力资本评估的法定依据之一（注意不是唯一依据）即可避免此类条文文义上的出入。同时，该条款规定“人力资本作价入股应当提交由法定验资机构出具的验资证明”，这与《公司法》第29条“股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明”的规定是完全一致的，但是，在如何验资的操作性环节上，仍有一些法无明文规定和需要解决的问题，笔者在下文将对其进一步讨论。

　　综上理由，笔者认为人力资本能够满足现行《公司法》对于出资方式所要求的条件。

　　四、关于人力资本出资的立法探讨

　　上述上海试行办法仅在浦东新区试行，虽开人力资本出资立法之先河，但是由于其仅是一种小范围的尝试，并且只是从公司注册注册登记角度对人力资本出资进行的规范，对于人力资本评估、人力资本出资所形成股权的转让、人力资本出资对债权人的保障、人力资本出资其它现金、实物出资的关系等重要问题均未体提及。

　　笔者认为，人力资本出资立法主要应着眼解决以下四个问题。

　　第一，关于人力资本的评估。人力资本作为蕴藏于人身的知识、技术和能力，不是先天产生的，必须经过长期投资才能形成，人力资本的价值与其投资成本成正相关，而这种投资成本是可以货币计量的。因此，理论上讲人力资本应该可以量化。法律不可能为人力资本确定一个评估标准，只能通过立法确定人力资本的评估主体、评估程序和评估监督。如前所述，根据现有《公司法》，由法定评估机构出具评估报告是人力资本出资的必经程序，此程序不应由股东协议作价取代，但是笔者认为，全体股东的作价协议应能够作为评估机构评估的依据之一，评估机构可以据此出具评估报告。在实践中，也确实有越来越多的评估机构开始有益的探索，结合以往对无形财产的评估经验来确定人力资本评估的各种要素，一旦时机成熟，国家立法层面可通过修改现有《资产评估准则》将人力资本纳入“无形资产”类，将有关的评估要求、程序和要素法定化。

　　同时，立法应当对人力资本出资人出资不足、虚假出资以及评估机构出具虚假评估报告以致损害其他股东、债权人或利益相关者的后果和责任予以明确。就人力资本出资不足或虚假出资的问题，现行《公司法》第31条之规定：“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价值显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。”据此，人力资本的出资人应以货币或非货币方式补足其差额并由其他，股东承担连带责任，这点在上海试行办法中亦有体现。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）也规定，当公司解散时，其财产不足以清偿债务时，债权人可以主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的。针对评估机构出具虚假评估报告的情形，现行《公司法》208条规定若其出具证明不实给债权人造成损失的，除能证明自己没有过错外，应当在其评估不实的金额范围内承担赔偿责任，由此可见，现行《公司法》已经基本满足了人力资本出资不足或虚假出资对出资人、评估人相应法律责任的框架性要求。

　　第二，关于人力资本的验资。现行《公司法》要求“以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续”，同时还规定“股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明”。但是，由于人力资本在投入方式上的特殊性，它不可能像货币和其他实财产以交付或过户登记为标志来验证其所有权或使用权的转移，人力资本的投入效果完全取决于未来投资人是否按照股东协议切实履行其所承诺的劳务（包括管理性）活动。但是，在目前的实践中，由于缺乏例如产权转让及实物交付凭证等客观的考察依据，验资机构往往根据评估机构出具的评估报告中的结论（有时也结合公司与该投资人间订立的劳务出资/服务协议）便认定人力资本已经出资到位，其本质上不是对人力资本已投入部分的验证，而仍然是对未来投资效果的预见，这样的验资结果是没有意义的。

　　实践中，人力资本出资不足的情形除出资人自身的真实素质、知识、经验、能力等离评估时所认定的标准相去甚远外，另一种常见的情况即出资人违反了股东协议或有关劳务/服务协议中其承诺的劳务提供方式（包括由于其自身健康或意外风险所造成的），如时间、频率、程度等，这使得其出资效果完全达不到当初订立股东协议时全体股东的预期水平。笔者认为，除公司设立登记前所要求的首次验资外，还应当遵循《公司法》“先出资，后验资”的原理，定期（例如按每一会计年度）对人力资本投资人是否实际出资到位进行特别验证（或者审计）。理由有二：首先，特别验资与人力资本投资人的分红权及公司解散时剩余财产的分配权关系重大。举一个简化的例子来说明，若股东协议规定人力资本的出资人取得公司25%股权的对价是履行管理职责5年（计划是每年取得公司5%的分红，比例逐年递增），总计作价25万元人民币，5年届满即算全部出资完毕，同时要求该出资人每年到公司履行管理职责的时间不得少于10个月。而入股后第一年，该投资人一年中投入到公司管理的时间不足4个月，那么据此应可以认定该投资人在第一年的出资仅为该年原定额度的五分之二。因此，由于出资不到位，该投资人应当按照《公司法》的要求补足其该年度出资不足部分即3万元人民币，否则其无权按照5%的比例要求分红。鉴于《公司法》目前采纳按“实缴”的出资比例分红的观点并且已给予股东自行约定分红方式以很大的自由度，相信此类约定可以为股东协议和公司章程所采纳。公司解散时的剩余财产分配权与上述分红权问题相似，笔者在此不赘述。其次，特别验资亦关系到人力资本投资人未来转让其股权的限制，对此，笔者将在下文具体讨论。

　　第三，关于人力资本出资所形成股权的转让。人力资本出资的方式主要是投资人对公司一定期限的劳务投入，设想若公司成立后没多久，该出资人便立即通过转让其股权从公司退出，此时不仅人力资本尚未内化为公司价值的一部分，并且在公司资不抵债的情况下有可能严重损害外部债权人的利益。因此，笔者认为，对于实际出资不足的人力资本投资人，除《公司法》所要求的须经其他股东半数以上同意外，立法应对其股权转让的权利予以特殊的限制， 仍以上文所举例子为背景，假设人力资本的出资人履行其管理职责到第三年末意欲转让其所持公司股权，但由于股东协议约定5年才算出资完毕，此时其实际出资仅相当于承诺出资额的五分之三，即15%。那么，若该投资人按照工商登记的25%的股权比例向其他股东以外的第三方转让其股权，显然对其他股东而言有欠公平，因为对于以超出的10%部分公司市场价值为基础而获得的股权转让款，该投资人尚未向公司支付对价，该部分股权转让款将构成不当得利。

　　针对上述问题，笔者根据其多年行业经验提出，解决的可能路径有以下四个：一、立法应要求人力资本投资人应按照原股东之间的作价协议或评估结果以货币或实物补足其所认缴注册资本的差额部分，否则该投资人不得向第三方转让其股权的任何部分，此方式有利于促使该投资人从所获得的股权转让款中提出部分用以先行补缴出资；二、立法应要求公司先做减资变更，注销人力资本投资人所认缴注册资本的差额部分，然后方可按减资后其所占股权比例转让股权，此种方式的后果必然是人力资本出资人的股权遭到稀释，例如在上述案例中稀释后的股权比例仅为16.7%；三、立法可允许人力资本的投资人仅可按实际出资的比例（上述案例中为15%）向第三方转让其股权，未缴纳出资部分10%的股权可由其他投资人按其出资比例或协议认购，即这部分股权名义上由人力资本投资人过户给其他股东，但是其他股东并不需要为此支付转让价款，仅应承担向公司补缴出资之义务；四、立法虽可允许人力资本的投资人转让其所持25%的股权，但可同时规定该投资人仅有权获得其实际出资比例所对应的股权转让款，不足部分待股权过户后由第三方受让人承担补缴出资之义务。以上四种方式各有利弊，相比之下，笔者认为方式一操作最为简单、争议较小，方式三最有利于交易安全，而第四种方式在交易实践中似乎更为可行。当然，上述任何一种方式均不应对其他股东行使《公司法》下所赋予的优先购买权造成障碍。

　　第四，关于人力资本出资人的多次出资与竞业禁止。人力资本出资折股可能与其全部人力资本并不完全等价，就像某人可以将其资产分成两份向两个公司投资一样，法律不宜禁止人力资本的多次出资。上海试行办法中有规定“人力资本应当一次性作价入股，不得重复入股”，笔者认为，此规定不应意在禁止人力资本在不同时间向不同公司的多次出资，而是指对于同一公司，人力资本投资人不应以其劳务重复出资。在这个问题上，值得注意的是，目前《公司法》已允许注册资本的分期出资，那么对于人力资本出资人而言，也应当允许其先认缴总的出资额之后再“分期缴付出资”，即分时间段完成其以劳务出资的全部义务，笔者理解此种做法并不与所谓“人力资本应当一次性作价入股”的要求冲突。

　　然而，人力资本出资人兼具公司雇员和公司股东身份，公司利益与其人力资本的使用密切相关，因此人力资本出资人应承担竞业禁止义务，即不得以其人力资本向与其所出资公司的业务相竞争的企业出资。

　　附：

　　浦东新区人力资本出资试行办法

　　2005-05-31

　　为贯彻“科教兴国”、“人才强国”战略，支持浦东新区的发展，促进人才资源通过法定形式转化为资本，制定本试行办法。

　　一、人力资本的定义：指依附在投资者身上，能够给公司带来预期经济效益的人才资源，通过法定形式转化而成的资本。表现为：管理人才、技术人才、营销人才的知识、技能、经验等。

　　二、在浦东新区范围内登记注册的有限责任公司和股份有限公司（不含外商投资企业），属于以金融为核心的现代服务业、以高新技术为主导的先进制造业、以自主知识产权为特征的创新创意产业的，可以人力资本作价投资入股。以人力资本作价出资的金额不得超过公司注册资本的百分之三十五。公司《营业执照》的注册资本栏中应注明货币出资的数额。

　　三、人力资本可经法定评估机构评估作价，也可经全体股东协商作价并出具由全体股东签字同意的作价协议。人力资本作价入股应当提交由法定验资机构出具的验资证明。

　　四、以人力资本出资登记的，股东应当将人力资本的出资方式、作价方式以及其他股东对人力资本出资部分承担连带责任等事项在公司章程中予以载明。

　　五、以人力资本出资登记的，除法律、法规规定应当提交的材料外，还应当向登记机关提交下列文件：

　　1．协商作价的，应当提交全体股东就该人力资本作价入股达成的协议；评估作价的，应当由具有评估资格的资产评估机构评估作价；

　　2．具有法定资格的验资机构出具的验资证明；

　　3．人力资本的出资人就该人力资本一次性作价入股的承诺书。

　　六、人力资本应当一次性作价入股，不得重复入股。以人力资本方式出资的公司可以对外投资。

　　七、人力资本出资的公司股权转让的，应当按照《公司登记管理条例》的规定办理股权变更登记。

　　八、人力资本的退出，应当按照《公司登记管理条例》的规定办理减少注册资本的变更登记。

　　九、公司清算时，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。

　　十、本试行办法由上海市工商行政管理局负责解释。



【作者简介】
郁雷，南京大学国际经济法硕士，主要研究方向为：国际私法、国际金融法。