“无限”防卫权行使并非没有限制

我国刑法第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这就是我国刑法中的无过当之防卫。笔者认为，在修订后的刑法第二十条第三款中，尽管对适用的前提条件有限制，但对于防卫限度没有限制，其本质上是一种无限防卫权。

　　关于无限防卫权的构成条件，目前理论界有两种观点。一种观点主张的三个构成条件是：（1）针对的是严重危及人身安全的犯罪，主要是暴力犯罪；（2）防卫的主体是任何公民；（3）防卫人杀伤不法侵害人或损害其利益，仍是制止不法侵害的防卫行为。另一种观点主张的三个条件是：（1）防卫的范围必须是针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪；（2）防卫的时间必须是正在进行的不法暴力侵害；（3）防卫的对象必须是不法侵害者本人。这两种观点均存在着缺陷，仅仅在客观方面考察无限防卫权的构成，而忽略了这种权利在主观方面对防卫人的要求，违背了主客观相一致的原则，均存在不足。笔者根据无限防卫权的概念及其特征，认为无限防卫权主要由以下四个前提条件构成：

　　1．行使无限防卫权的前提是必须有某种特定暴力犯罪存在。这类特定暴力犯罪主要包括行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。只有在这种情况下，无限防卫权才能由可能的权利变为现实的权利。前提条件的不同是无限防卫权与一般正当防卫权最根本的区别。在防卫范围上，前者比后者窄得多。认定“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，一般要满足三个条件：一是此类犯罪具有暴力性；二是其暴力强度与强奸、杀人、抢劫、绑架等暴力犯罪的强度大致相当；三是其犯罪紧迫程度是已经严重危及人身安全。这三个条件必须同时具备。否则就不能对侵害人行使无限防卫权。

　　2．行使无限防卫权的时机必须是某种特定暴力犯罪正在进行。只有在这种特定暴力犯罪正在进行时，才有必要行使无限防卫权这一特殊救济措施。如果没有现实地发生某种特定暴力犯罪，或某种特定暴力犯罪已经实施，被损害人的损害已经无法挽回，则不必行使无限防卫权了。否则，将构成防卫不适时或假想防卫。特定暴力犯罪的实施时间是决定无限防卫权行使时间的决定因素。

　　3．行使无限防卫权的对象必须是针对不法暴力侵害者本人实施。只有反击、抵制不法暴力侵害者本人、使其停止侵害行为或丧失侵害能力，才有可能达到无限防卫权有效行使的目的。因而，不法暴力侵害者本人始终是无限防卫行为所直接指向的目标。第三人不可能成为无限防卫行为所直接指向的目标。如果防卫行为损害了第三者的合法权益，防卫人不能以无限防卫权作为其免责理由。

　　4．行使无限防卫权的主观要件是防卫人必须具有防卫合法权益的意图。即指防卫人实施无限防卫行为时对其防卫行为以及行为的结果所应具备的一种以保护合法权益为目的的心理态度。它对认定是否享有无限防卫权起着决定作用。

　　此外，还存在一个举证责任问题。笔者认为，被告人及其辩护人的辩护权的行使过程，仍然实行“谁主张、谁举证”的原则，我国刑事诉讼法第三十五条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”因此，在无过当防卫情况下，公安司法机关要全面收集证据。如果发现无过当之防卫的事实材料，应当据此认为无罪；但如果没发现无过当防卫的事实材料，只有证明被告人故意杀人的事实材料，而被告人及其辩护人又提出无过当之防卫的辩护事由的，应当承担相应的证明责任，否则，不成立无过当之防卫。（江苏省启东市检察院·徐岳）