保证担保、反担保制度的艰深性案例研究

    【精品案例】

    2006年3月10日，重庆鼎实机械制造有限公司（下称鼎实公司）与重庆开县开源融资担保有限责任公司（下称开源公司）签订了《委托担保协议》，由开源公司对鼎实公司向国家开发银行的700万元借款提供保证担保。同日，开源公司按约与国家开发银行签订了《人民币资金贷款保证合同》，保证方式约定为连带保证。

    为保障开源公司的追偿权，其与鼎实公司及其三大股东重庆三柴铸造有限责任公司（下称三柴公司）、中国重庆国际经济技术合作公司（下称国际公司）和重庆丰安汽车配件有限公司（下称丰安公司）签订了《反担保合同》，约定“鼎实公司以企业财产向开源公司提供抵押担保；三柴公司、国际公司、丰安公司按照《担保法》第17条、28条规定的连带保证方式提供反担保；三保证人按66：28：6的比例对鼎实公司的借款本息及其他费用承担按份共同保证”。2006年6月9日，开源公司和鼎实公司共同向工商部门申办了抵押登记。

    借款届期后，鼎实公司仅向国开行清偿了部分债务，致开源公司因履行其保证责任向国家开发银行代偿借款本金510万元及利息9.15万元。其后，鼎实公司对开源公司进行了部分清偿，但开源公司仍有约378万元及部分利息追偿未果。开源公司遂将鼎实公司及三保证人涉诉。

    鼎实公司辩称，借款事实属实。但通过对其现有资产处理后，能够偿还开源公司债务；三柴公司辩称，各方应积极处置鼎实公司资产，差额部分按照约定的比例清偿；国际公司辩称，对借款和还款的情况无异议，但反担保合同约定的是一般保证合同，对抵押物处置后，差额部分应按照约定的比例清偿；安丰公司未答辩。

    在审理中，产生了两项重大争议。一是三保证人与开源公司之间是一般保证法律关系还是连带保证法律关系？二是各保证人之间是按份保证责任还是连带保证责任？

    第一种观点认为，不但三保证人对开源公司承担的是连带责任，而且各保证人之间也是连带责任。理由是，《反担保合同》中约定按份保证的比例应属三保证人之间为了明确各自担保的份额所作的内部约定，不能当然理解为是三保证人与债权人开源公司之间约定的保证份额。加之，反担保合同本身约定的保证方式与其所援引的担保法条款存在矛盾，故属于对保证方式“约定不明”的情形，应当依法推定三保证人提供的是连带保证；又因为存在的是多个保证人，故本案的保证法律关系应为连带共同保证。鉴此，三保证人之间也应是连带责任。

    第二种观点认为，三保证人总体上对开源公司提供的是连带保证而非一般保证，但三保证人之间并不是连带责任法律关系，而是按份责任法律关系。理由是，反担保合同是债权人开源公司与三保证人之间所签订的担保协议，开源公司对此是明知和接受的，故其并非三保证人自行设置的担保条件。因此，不能将该清偿比例条款界定为三保证人的内部约定。

    【法义精研】

    关于担保法律规则的解读

    本案涉及到对担保与反担保、单项保证与共同保证、一般保证与连带保证、物保与人保等法律规则的正确界别问题。

    根据我国担保法制度，上述有关法律规则适用的基本原理是：一，无论是担保（指保证担保）或是反担保均应适用有关保证担保制度。其实，反担保法律制度并无特别之处。须知，担保是保证人对债权人提供的担保，反担保是债务人或受其请托的第三人向担保人提供的担保。因此，二者在责任原理上没有任何区别，只是担保关系的走向和担保权的承受是“逆向”的，故称之为“反担保”；二，在保证方式的确定上，担保法实行“约定优于法定”的规则，即如果明确约定为一般保证或连带保证的，从其约定；如果没有约定或是“约定不明（含约定矛盾）”的，推定为连带保证。三，只有单个保证人的为单项保证，存在两个以上保证人的为共同保证。无论是单项保证还是共同保证均既有可能承担的是一般保证责任，也有可能是连带保证责任；四，一般保证责任与连带保证责任的区别是前者的保证人享有“先诉抗辩权”，即未对主债务人起诉及执行的，不得直接要求一般保证人承担清偿责任，故一般保证人承担的是补充清偿责任。但连带保证的保证人则负有直接清偿责任，即只要债权人主张权利时则连带保证人的清偿责任将即时产生。所谓的“连带”是指保证人与主债务人的清偿“顺位”处于同等法律地位，二者均系被直接强制执行的对象；五，当存在共同保证的情形下，首先应当确认有无合法有效的“按份”保证的约定，否则推定为连带共同保证。实际上，存在“按份”共同保证约定时构成了对连带共同保证的排除性条件，显然具有优先适用的效力。但是，当该按份约定只是各保证人内部约定时，不得对抗债权人；只有当债权人直接参与设立该约定或者其明知并接受该约定的，则按份法律责任对债权人具有约束力。六，在按份共同保证体系下，虽然各保证人之间是按份责任而不是连带责任，但每一个保证人与主债务人之间仍然是连带责任。因此，按份共同保证并不排斥连带责任制度。

    关于本案法律关系的解析

    本案中，围绕鼎实公司借款行为产生了一系列的合同法律关系。一是鼎实公司与国家开发银行之间的借款合同法律关系；二是开源公司与国开行之间的连带保证担保法律关系；三是鼎实公司与开源公司之间的反担保抵押法律关系；四是开源公司与三柴公司、国际公司、丰安公司之间的反担保共同保证法律关系；五是开源公司与鼎实公司之间的保证债权追偿法律关系。

    其中，第一、第二项法律关系由于鼎实公司的清偿和开源公司的代偿行为而消灭；本案审理的是后三项法律关系的效力及其实体责任承担问题。重点是审查在存有共同保证时，应当如何确认该共同保证系“按份”或“连带”性质。

    笔者认为，案例中的第一种观点是错误的，其错在违反了担保法关于担保责任的承担应遵循“约定优于法定”的规则，错将“推定”规则的效力置于“约定”效力之前，并且错将单项保证中的责任判定原理机械地套用于共同保证中。

    本来，保证方式需要由债权人和保证人约定，当其没有约定或“约定不明”的则推定为连带保证。本案中，三柴公司、国际公司、丰安公司与开源公司直接约定并载明的保证方式为连带保证，但其援引的法律依据却是担保法第17条关于一般保证的条款，显然形成矛盾性约定，应当视为“约定不明”的情形而推定该保证方式为连带保证。如果是单项保证的话，则此项推定完全成立。但是，第一种观点却没有考虑共同保证的特殊性，将该单项保证方式的推定规则机械地套用于共同保证中，从而错误地推导出三保证人所提供的是连带共同保证的结论。

    由于反担保合同是债权人开源公司与三保证人所签订的，故其中的有关各保证人按比例清偿债务的条款对各方当事人均有约束力。这显然不是各保证人内部约定，而是与债权人之间的直接约定，对此开源公司当然不得进行抗辩。在司法审查中，首先应当考量是否存在合法的按份共同保证，只有在没有合法有效的按份责任约定时，才能成立连带共同保证。显然，本案第一种观点的错误就是将该按份条款误判为各保证人的“内部约定”，从而排除了对债权人开源公司的约束力。

    关于“物保”与“人保”责任的并存及排除原理

    按照担保法及其司法解释的规定，在对同一债权的担保中，既有“物保”（抵押、质押等物的担保）又有“人保”（保证担保）的，二者的效力规则是：当物保是主债务人自身所提供的，则物保的效力优先，即只有当执行物保后保证人才承担补充清偿责任；当物保是由非主债务人的第三人所提供的，则物保与人保在清偿责任体系中具有同等法律地位，债权人可以要求人保或物保等任一担保人承担清偿责任，或者要求其一并承担清偿责任。

    本案中，由于对开源公司的物保是由主债务人鼎实公司以自身企业资产提供的抵押，故该物保的清偿力优先。因此，三柴公司、国际公司和丰安公司只需对该物的担保以外的债权承担按份共同保证责任，但其中的每一位保证人与主债务人之间仍是连带法律关系，只是各保证人之间的责任体系不存在连带性。第二种观点的正确性就在于其首先考量的是反担保合同关于按份责任的明确约定，遵循了“约定优于法定”的基本规则。加之，开源公司对该约定是明知和接受的，故其并非三保证人自行设置的担保条件。因此，不能将该清偿比例条款界定为三保证人的内部约定。