改革开放与行政法治三十年回顾、反思与展望

    一、无法回避的时代背景

    过去的近30年里，放眼看来，实际上是过去的一个多世纪以来，中国社会变化最大的30年。发端于1978年的这场改革，已经使中国发生了一些根本性的变化，并且这些变化如今变得越来越明显。时下，尽管关于中国改革开放的历史元年如何起算，还有些略含“私情”的计较。 [1]但不容置疑的是，社会各界都在做着三十年大庆的准备。 [2]就学术界而言，2004年经济学界关于“产权改革”的那场大讨论，可能算是开了改革开放三十年反思之先河。而后政治学界开始了民主社会主义与科学社会主义的“讨论热”。伴随着“物权法违宪与否”的争论，一部物权法被上升到了坚持改革还是反对改革的高度，法学界关于改革开放的反思才刚刚来开帷幕。在法学界的这场反思中，行政法学届可谓先觉地开展对了行政法治三十年的回顾、反思和展望。 [3]同时，适逢法学教育恢复30年，一时间回顾与展望之音很是热闹。 [4]

    如何看待改革开放三十年来中国行政法治与财产权保护的发展，以及未来的道路问题。这是一个宏观基本层面的话题，是一个事关法治政府建设宏观战略或超宏观战略的话题，也是一个实际上与行政法学发展、政府管理体制改革、人权保障等具体层面直接相关的话题。而在这一反思中，我们选择将“财产权保障”作为话题的中心。从侧重点上，我们进一步选择“土地产权”作为分析对象。因为，我们意识到：时下，我们不缺少对财产权或曰产权保障的法学、经济学分析，你可以随时从各种媒介看到他们对私有财产权保护的真知灼见；我们也不缺少基层实践，你可以随处感受到“变通的”物权、产权规则散发的“草根智慧”。在中国，我们缺少对于财产权保障历史的梳理和发展的战略眼光。那么？改革开放三十年来，行政法治特别是在保护私有财产权领域有哪些发展？我们又该如何看待财产权保护的三十年变迁？集体土地保护模式变革的方向何在？要回答这些问题，这里引用Teilhard.de Chardin的一句话，“过去已向我们显示如何建设未来”。

    我们认为，为了准确把握目前中国行政法治与财产权保护的现状，也为了了解今后如何实现行政法治与财产权保护的互动，有必要认真分析改革开放三十年来财产权保护的演变。为此，本文首先概述改革开放近三十年来财产权保护的数度变迁，并着重考察四次修宪和立法层面的制度改革。其次，透过市场经济和行政法治的话语，反思现有政治策略和法律制度中存在的冲突和紧张。最后，通过分析行政法治和财产权保护的互动关系，展望政治改革以及财产权保护公法整合的可能性。

    二、改革开放、行政法治与财产权保护的三十年历程

    回顾三十年的改革开放，我们可以说发生了两件大事：一是工作重心从“以阶级斗争为纲”转向“以经济建设为中心”；二是经济体制从计划经济转向社会主义市场经济。 [5]这一变迁，如果转换成法学话语，简单而言就是“人治走向法治、权力走向权利”。随着考察的深入，我们进一步发现，所有这一切几乎“均是通过财产权这一轴心而得以展开的，因为财产权不但是一种必然与市场经济伴生的重要法律现象，更是构成市场经济秩序中的一大法律支柱。” [6]毫无疑问，如果从主体上来看，财产权其实就是私人财产权。而在所有财产权利类型中，“土地的占有是财产权的第一要义”。 [7]为此，我们选择土地产权的演变管窥财产权三十年变迁的脉络，也就顺理成章了。

    （一）改革开放与财产权宪法保障变迁

    大凡法律制度改革，能够上升、进入根本法，实际上是为公民权利的保障提供了宪法依据。因为，制定宪法条款的目的是为了“消除私有财产的不安全性”。改革开放三十年来，我国宪法修改的一个突出特点就是，通过修宪，适时把改革开放的成果法律化。以私有财产权保护为例，改革开放初期我国个体经济刚刚开始出现，1982年宪法就及时确立了“个体经济是社会主义公有制经济的补充”的宪法定位，为个体经济的“扩大版”——私营经济的入宪埋下了伏笔。在深圳特区成功试验的国有土地有偿出让和土地使用权流转，在1988年很快被转化为“土地的使用权可以依照法律的规定转让”的宪法话语。小平同志南巡平息“资社之争”后，1993年宪法将“家庭联产承包为主的责任制”和“社会主义市场经济”平稳写入了宪法。而之后，随着社会主义市场经济的形成和发展，人们对于财产权宪法保障的诉求越发迫切，而相应地意识形态转变、法律制度改革又跟不上，私人财产或者被转移到海外，或者在日常生活中被浪费掉，很难形成用于长期性经营的产业资本。以致1997年左右，中国的资本外逃率已经直线上升到接近世界之最。 [8]为了避免上述事态的蔓延和进一步恶化，有必要尽早在宪法和法律上承认和保障私人财产所有权的不可侵犯性。 [9]所以，直接促就了1999年“从私营经济到非公有制经济”、“从补充到重要组成部分”和2004年“公民合法的私有财产不受侵犯”和“增加征收补偿条款”的两次修宪。而从另外一条脉络，我们依稀可见政府从市场逐步退出的身影。从1982年宪法的“国家通过行政管理，指导、帮助和监督个体经济”，到1988年修正案的表述“对私营经济实行引导、监督和管理”，到1993年宪法修正案“集体经济组织在遵守有关法律的前提下，有独立进行经济活动的自主权”，再到2004年宪法修正案“国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。” 这是一个全能主义的国家逐步退出直接经营活动的分权让利的过程，其结局必然是恢复私有财产权的合法地位。正是这一进一退，反映了改革开放后财产权保障的两大走向。

    （二）财产权保护与公、私法改革的互动

    改革开放不仅对于我国的社会经济发展影响深远, 也为我们思考国家和社会、公法和私法的关系提供了条件。 [10]三十年的改革历程中，伴随着财产权宪法保障的逐步完善，公法和私法在保障财产权方面交相辉映，演绎了一曲还权与赋权的华丽舞步。有学者曾撰文指出：“中国1978年至2003年进行的法律改革是以确立和保障私有财产权为基本内容的，宪法第22条修正案是对这一法律改革过程及其成果的概括和总结。” [11]对此，我们持赞同观点。就公法和私法两个维度而言，改革开放对于财产权私法保护的根本影响，来自于市场经济对于交易规则的渴求。1986年民法通则的颁布开启了财产权私法保护立法的大门。同年，由于改革过程中大量国有企业不服市场经济“这方水土”，许多企业相继破产，迅速促成了破产法（试行）的出台。而在公有制神话破灭以后，以土地所有权和使用权分离为背景，担保法、土地承包经营法等，有关用益物权、担保物权的立法相继出台。直到1999年，作为市场经济一大法律支柱的“统一合同法”的颁布，我国财产单行法立法基本完成。2007年物权法的颁布，土地承包经营权首度上升到物权，成为私有财产权保护的又一个里程碑。制定民法典几乎成为私有财产权保护的最后一个目标。社会主义财产权保护的私法体系初步成形。相对于私法的蓬勃发展，公法保护财产权的动力来源于宪政主义对于契约政府的要求。以1982年的民事诉讼法（试行）为起点，受到改革开放、宪法规范变革的直接或间接影响，土地管理法、行政诉讼法、国家赔偿法、行政处罚法、公务员法等相继颁布，民告官、国家责任、公正程序等财产权保护的“紧箍咒”相继套上，政府渐次退出市场。而2001年加入WTO，直接促成了《行政许可法》的颁布。这一放一限，勾勒了改革开放三十年来公法和私法保护私有财产权的分野。

    （三）财产权保护变迁：中央、地方和农民的互动

    在这场已经进行并将持续进行的变革之中，财产权保护几乎在强制性变迁和诱制性变迁的道路上同步前行。以集体土地使用权为例，正是中央、地方和农民的互动，推动着农村改革向深层次推进，从而促进了农村巨大而深刻的变革。 [12]正如邓小平后来说的：“农村搞家庭联产承包，这个发明权是农民的。农村改革中的好多东西，都是基层创造出来的，我们把它拿来加工提高作为全国的指导。” [13]在中央层面上，随着1982年宪法的颁布，我们确立了国有和集体所有的土地公有制格局。经过改革开放初期10年的尝试，我们在1988年修宪时果断地实现了土地所有权和使用权的分离，为以后所有关于集体土地改革的试验提供了可能的宪法解释空间。而2004年修宪，更是为建立集体土地“公益征收和上市流转”的双轨制提供了宪法依据。与此同时，农村集体土地使用权非经征用不得用于非农建设的限制在逐步开放。国务院2004年出台的《关于深化改革严格控制土地管理的决定》规定：“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇市中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转。”

    政府主导法律变革，这是由我们移植法国家的特征决定的。而改革开放三十年来集体土地产权的变革，更多地源于市场经济条件下农民智慧的迸发。几乎每一次创举，都称得上是一场新的“土地革命”。从安徽凤阳小岗村的“包干”探索，到普遍实行土地联产承包经营责任制；从80年代初深圳的国有土地使用权转让改革争议，到2003年河南省出台《河南省农民集体所有建设用地使用权流转管理若干意见》； [14]从广东、江苏等地的“小产权房”，到重庆、成都统筹城乡发展综合试验区试点土地承包经营权直接入股； [15]从浙江、上海等地试点宅基地整备，再到广东再探农村宅基地上市流转…… [16]显然，我国土地管理制度在二元结构基本不变的情况下，土地政策由可承包、到可转让、再到可入股，表现出了逐渐放松规制和多元多样化运行的趋势。 [17]

    可以说，土地产权的三十年变革甚或再具体一点，集体土地承包经营权三十年的变迁就是一部中国财产权保护变迁的历史缩影，更是一部中央、地方和农民互动关系的生动教材，实值得我们今天借鉴。

    三、反思语境下的行政法治与财产权保护

    冷静审视改革开放三十年来集体土地产权保障的变迁，我们既感叹于家庭承包经营的制度活力，又感慨于法律变革的艰险不易。几近而立之年，改革需要新思维。 [18]而要反思，就必须基于一定相对真理的前提，否则反思就没有了可资借鉴和衡量的参照系。如果我们不否定这30年来改革开放政策的合理性和市场文明进展的现实性的话，笔者认为我们可以从市场经济、立宪主义、策略—效用和私法改革四个维度，检视我们的行政法治与财产权公法保障制度改革。

    （一）市场经济之维

    所谓“市场”，在终极意义上而言，不仅可以理解为是一种依据价格机制而形成的资源配置形态，同时还可以视为是一种巨大的经济调节机构和社会组织机构。 [19]它要求所有的参与主体，在公平的交易规则下，自由竞争，按照经济理性进行游戏。审视我们现行的土地财产权立法，在国有土地存量有限，市场经济呼吁建立统一的土地市场的大背景下，土地管理法43条依然限定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”；土地承包经营法第8条也规定：“未经批准不得将承包地用于非农建设”。这两部法的一唱一和，牢牢地垄断了土地交易的一级市场；在二级市场，土地承包经营法将集体土地使用权压缩为承包经营权，在不改变用途的前提下，规定了有限的承包经营权流转，并且禁止进入非农建设用地领域。这实际上是与社会主义市场经济背道而驰的。改革开放三十年来，国家对农民集体所有的土地实行长期垄断的政策，不仅加剧了土地供需矛盾，也从根本上扼杀了土地市场。如果土地这种迄今为止最重要的社会财富不能成为商品，不能通过市场来合理和高效配置，国有土地使用权和集体土地使用权不能“同市、同权、同价”，而且这种不合理又是法律和政策造成的，我们不得不反思我们离社会主义市场经济还有多远了。

    （二）立宪主义之维

    立宪主义或曰宪政、有限政府，是依法治国，建设法治政府的精髓。正如美国学者麦基文所言：“所有爱好自由的人，迄今为止奋斗不息的宪政，有两个相关的根本要素，它们是对专断权力的法律限制和政府对被统治者全面的政治责任。” [20]因此，只要把现有的行政法治和财产权保护制度带入“权力制约与权利保障”的二维坐标中，制度的优劣顷刻浮现。一方面，在改革的过程中，“我们看到的是比较普遍的行政部门‘自我利益化’现象，包括乱发文、乱许可、乱规划、乱征用、乱检查、乱收费、乱摊派、乱罚没、乱强制等”， [21]权力不受制约，政府与民争利。以集体土地产权为例，现行宪法规定：“国家基于公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。由此可知，征地必须是基于公共利益的需要，即排除基于私益征收集体土地的可能。而土地管理法第43条却规定“进行经济建设，必须使用国有土地和国家征收之集体土地”，严重违背了宪法第20修正案，集体土地“国家征收与上市流转”的双轨制设计，而且暗含了国家对集体所有的土地资源的不合理垄断，难脱违宪之嫌。另一方面，2004年宪法修正案将“公民合法的私有财产不受侵犯”和“国家尊重和保障人权”同步写入宪法，我们尚且不论的这里的财产和财产权是否有差别，财产权和人权竞合与否，私有财产不受侵犯究竟是一项宪法原则还是宪法基本权利。这里仅举一例，便可说明问题。我国土地管理法、土地承包经营法甚至物权法都有“未经依法批准，不得将承包地用于非农建设”的规定。但是，当我们回到80年代改革开放的语境下来解释1988年宪法修正案，我们发现修宪的直接动因来源于土地使用权流转的实践效应。因此，“土地使用权可以依照法律的规定转让”宪法条款中的“土地使用权”当然包括集体土地使用权。因此，现行集体土地产权保障的许多立法不仅与宪法相抵触，实质上限制了农民集体土地流转的宪法权利。 [22]此外，长期以来囿于意识形态等障碍，私有财产权的正统性无法摆脱资本“原罪主义”的阴影。于是，出现了“私有财产得不到法律上的保护，资本就只能依附于权力；但反过来，权力资本的非法性又使由此产生的私有财产不易得到法律上的保护”的畸形形态，进而导致了社会的严重腐败。 [23]

    （三）策略—效用之维

    改革开放之初，顺应市场经济需求，我们积极探索土地使用权流转的有效路径，短短数十年间公有制神化破灭，土地使用权流转入宪，城乡土地改革同步滚动，可谓是我国集体土地产权改革最活跃的一段时期。但是，由于某些历史原因，我们陷入了姓“资”姓“社”之争，遁入了极度保守的泥沼，集体土地使用权长期停滞。今天看来，在政治策略上，多少是背离了制度设计的初衷，有违社会主义市场经济要求的。集中表现在以下几个方面：1.1986年制定土地管理法，立法初衷是为当时活跃的土地使用权流转市场提供制度保障，健全政府宏观调控。可是，随着改革开放的一阵颠簸，这一宗旨最终被扭曲为政府对集体土地的国家垄断，也从根本上造成了现在的城乡二元结构。中国的二元社会结构是一种经济社会的二元体系，同时也是一个二元的制度结构体系。 [24]其根本症结在于既得利益集团对于垄断利益的确认和维护。2.出于对土地私有化和腐败的担心，集体土地流转陷入僵局。但不容忽视的是，征地腐败，变通的物权、产权交易等早已走到前台。其实，制度经济学的经典分析一再证明，“从更广义上来说，谁所有土地是无关紧要的，具有重要意义的是土地的实际占有及使用方法、机制等，至关重要的是土地使用的使用权、转让权和收入权属于谁。” [25]正如马克思所言：“土地所有权的前提是，一些人垄断一定量的土地，把它作为排斥其他一切的、只服从自己个人意志的领域”，“土地所有者凭借他对土地的垄断从而收取一定的地租，地租是土地所有权的实现方式，丧失了这些的土地所有权是不完全的。” [26]3.守住耕地红线，保障粮食安全是又一种常见的反集体土地使用权流转的理由。实践证明，中国的现代化，关键是农村的现代化。新农村建设，不是将农民送回土地，而是要实现由乡到城的“大搬迁”。耕地保护，关键在于推进土地管理体制改革；粮食安全，关键在于科学技术，提高农业产业化程度。 [27]我们总是在改革的政治策略上舍本逐末，造成不必要的“试错”成本，这样的教训还少吗？

    （四）私法改革之维

    对于中国而言，因属整套西方法制的移植，公私法发展本来应该没有先后，但是民主政治条件不足，使得公权力阴影下的公法，保护私有财产权的作用长期未受重视。 [28]改革开放后，知识界逐渐倾向私有财产权，民法学者做了扎实而细致的工作，宪法学者也开始把它当作正宗的宪法问题。但是，至少对于公法学术界来说，存在着普遍的概念贫乏和混乱，更不用说进行有深度的推理了。 [29]对此有行政学者也发出了警觉，发出了行政法对私有财产保护不足的反思。 [30]有学者从绝对保护到相对保护、消极保护到积极保护、存续保护到公平补偿、原则理念到制度设计四个方面概括了世界范围内私有财产公法保护的变迁。 [31]有学者提出了物权法应当向行政法开放的主张。 [32]还有学者从公共利益、正当程序和监督救济角度提出了公法保护私有财产权的制度设计。 [33]诚然，这些从学理上、微观上对私有财产权公法保护进行探讨，有益于我们学术研究的深化和指导实践的开展。但是，我们更缺乏对私有财产权公法保护的整体审视，既有的公法性财产权保护法律法规，大多分散在庞杂的私法规范之中而缺乏有效的整合。在行政法治从经济建设型政府走向公共服务政府，从微观管理体制走向宏观管理体制，从全能政府走向有限政府的进程中，我们公法人的贡献又在哪里？我们能否为“小政府、大社会”的生成提供“作茧自缚”与“积极给付”的双向法律公共产品？相比于私法改革中按照物权、债权、知识产权等权利类型建立的较为完整的财产权保护体系，私有财产权的公法保护在两个路数都还有欠缺，实现公法战略整合实属必要。如在直接保护上，我们尚缺乏国有资产法、公营设施法、国家补偿法、国家保障法等；在间接保护上，我们尚缺乏行政程序法、行政强制法、征收征用法、税收基本法、行政收费法等。

    四、后改革时代的财产权保护与行政法治展望

    改革已近而立之年，我们说后改革时代，是相对于前三十年而言的。你也可以说，这是一个新改革时代的开始。正如美国法学家伯尔曼所言：“我们处在一个时代的终点，这一点是无法在科学上证明的。某人感觉到这一点，某人则没有察觉。人们由直觉而知，古老的形象已经失去了它们的意义，一个时代变为另一个时代了。” [34]如果说过去的三十年我们是改革促开放，未来则是要用开放促改革。在经济全球化的今天，我们已经奋不顾身的加入了WTO，过去“由于盲目的判断，甚至最杰出的人物也会根本看不到眼前的事物。后来到了一定时候，人们就惊奇的发现，从前没有看到的东西现在到处都露出自己的痕迹。” [35]如果有了这样自觉的眼光，后改革开放时代的中国行政法治建设与财产权保护路径似乎已经清晰可见。

    （一）始终坚持走社会主义市场经济之路，顺应WTO规则要求，推进政治文明和和谐社会建设

    市场经济没有回头路，经济全球化势不可挡，加入WTO也没有退路可言，一切都注定了我们必须在社会主义市场经济的道路上，继续解放思想，坚持改革开放，推动科学发展，促进社会和谐，全面建设小康社会。 [36]就行政法治建设而言，要坚持社会主义市场经济不动摇，为行政法治建设提供坚实的经济基础；坚持科学执政、民主执政、依法执政，为行政法治建设提供政治基础；坚持和谐社会建设，为行政法治建设提供稳定的社会基础；坚持改革开放，为行政法治建设创造良好的国际环境；坚持社会主义法治理念，为行政法治建设提供思想基础。

    如果说过去30年我们是用改革促进开放，未来可能是用开放促进改革。中国2001年入世，WTO规则提出的第一个问题就是如何用开放去促进我们的改革。所以加入WTO，深层的影响不是在企业，而是对于我们的政府。这就要求我们政府决策必须按照统一的市场规则去运行，推动包括政府管理体制、国有企业管理体制等在内的全方位改革。其中非常重要的就是实行更广泛的市场开放，构建健全的法律秩序，充分保障市场主体的交易安全和财产自由，对外资和国内民营资本的平等保护。除此之外，我们还必须打破既有的垄断利益。首先，要打破经济垄断，实现“国退民进，藏富于民”，国家通过税收和收费参与国民财富二次分配，防止垄断利益集团的形成。其次，推进依法执政，民主执政，实现政治的民主化、多元化，推进社会主义政治文明建设。再次，打破思想垄断，继续解放思想，坚持以人为本，重塑人文精神。最后，要打破社会垄断，实现农民“洗脚上田，卖地进城”，保障迁徙自由。

    至关重要的是，我们必须让8亿农民参与到改革中来。有学者研究表明，改革开放三十年来，从农民向政府表达意见和不满的方式看，我国农民的行动模式呈现出“三步曲”的特点：在90年代中期以前，主要以和平性的“沟通性”方式为主，而自90年代中期以后，他们的行动越来越带有“迫逼性”的特点，与此同时，“敌视性”方式也已经出现。如今农民的行动方式已不再局限于和平的“沟通性”方式，而在向第二、第三步推进。 [37]因此，我们在新一轮的农地改革中必须让农民所有的集体土地进入土地市场，让农民成为市场交易的主体，分享改革开放的成果。

    （二）建设宪政国家与法治政府

    始于2005年的那场“物权法姓资姓社”之争随着《物权法》的出台而尘埃落定了，但不能不引起我们对改革开放三十年来法律改革现状的审慎评价。三十年来，我们的财产权保护制度在大方向是沿着社会主义市场经济的要求来设计的。但不容忽视的是，人类历史的经验一再表明，私有财产权的最大侵害，不是来自个人，而是政府。时至今日，“中国面临的最大挑战还是来自实行市场经济的必要性与落后市场经济的社会政治条件的缺乏之间所构成的紧张关系，或者说是由计划经济相适应的无限政府到与市场经济相适应的有限政府的变革”， [38]亦即建设宪政国家。而政治学和法学家的研究同时表明，“民富国强的最有效的办法就是保障财产权”。“财产权为个人创造了一个不受国家控制的领域，限制了政府行政范围及统治者的专横意志。财产权是抵制统治权力扩张的最牢固的屏障，是市民社会和民间的政治力量得以发育的温床。” [39]但是，“私有财产在社会中的作用和对中国未来可能产生的影响远远未被赏识”。 [40]

    从中国过去三十年的经济改革来看，至少有三个问题应当引起宪政主义学者关注：一经济改革与违宪；二立法正义及其与财产权的关系；三腐败。 [41]因此，要实现私有财产权的充分保护，建立一个社会主义宪政国家应当是我们一切政治和法律改革的终极目标。为此，首先要确立宪法至上理念，建立违宪审查制度，对侵害私有财产权的不合理立法进行审查，为法治建设提供“良法”。其次，要完善行政诉讼制度，实现对公权力侵权行为的有效司法审查与监督。再次，要确立私有财产权的基本人权地位，区分民法上的财产和作为宪法权利的财产权，寻求不同的保障模式。最后，建设法治政府。按照国务院2004年颁布的《全面推进依法行政实施纲要》的要求，逐步推进行政民主，实行行政法治同市场经济和WTO规则的接轨，建设有限政府、服务政府、诚信政府、透明政府、责任政府和高效政府。

    （三）财产权保护的公法整合

    过去三十年的公法改革，循着行政组织、行政行为、行政救济的学理分类思路，我们先后制定了行政诉讼法、国家赔偿法、行政处罚法、行政复议法、行政许可法、公务员法等六部行政基本法，但一个鲜明的特征就是：大多是行政监督救济法和组织法，缺乏对行政行为制约的法律。特别在事关私有财产权保护领域，我们缺乏清晰的公法立法与整合思路。与此同时，现代社会“政府开始成为财富的主要源泉。政府是巨型压力器，它吸进税收和权力，释放出财富：金钱、救济金、服务、合同、专营权（franchises）和特许权”， [42]许多因时而生的新的财产权需要政府从消极保护走向积极保护，行政给付、公私协力合作与行政民营化等，都需要新的公法立法。因此，财产权公法保护的立法整合必须展开。在这场整合中，宪法居于整个财产权保护公法规范的核心，我们要及时制定、颁布《行政程序法》、《行政强制法》、《征收补偿法》、《国有资产法》、《税收基本法》、《行政收费法》、《国家保障法》、《公营设施法》、《行政民营化法》等；同时我们需要尽快修订、通过《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《城乡规划法》、《土地管理法》等，最终形成一个直接保护与间接保护相结合的、较为健全的财产权保护公法体系。

    如果进一步将视角投向集体土地改革领域，我们认为农地产权保护的立法整合更是迫切。2004年宪法修正案第20条规定了今后农地改革的方向：走向公益用地征收和私益用地流转的双轨制。宪法修正案通过后，一大批公法、私法规范面临和宪法相抵触的问题。我们应当遵循1988年和2004年两次宪法修正案的精神，尽快修改物权法、土地承包经营法、土地管理法、担保法、房地产管理法等法律，取消对集体所有土地的不合理限制，实行国有土地和集体土地“同权，同市，同价”；同时，在集体所有权不变的前提下，逐步将土地管理法修订为《土地基本法》，制定《土地征收法》、《土地利用规划法》和《集体土地使用权流转法》以及与之相配套的《地价公示条例》、《地价评估条例》、《土地出让金管理条例》等，适时废除《城市房屋拆迁管理条例》，逐步实现土地行政的规划管理，实现集体土地“公益征收”与“上市流转”的双轨制，为农地产权改革，提供完善的公法保护体系。同时，要制定《农业产业化促进法》，鼓励农民以土地使用权入股，按股分红，引导农民离开农业，走出农村。

    五、结语

    正如恩格斯所言：“迄今为止社会的一切进步，都来源于人的卑劣的私欲。”中国改革开放三十年，就是一场由计划到市场、从人治到法治、从国家到社会，从“一大二公”到“公私并存”的深刻变革。在这场演进中，保护私有财产权成为整个改革的动力和轴心。从无到有、从小到大，这场由财产权引发的改革仍在进行当中。改革开放三十年，我们的行政法治改革和私有财产权保护的变迁似乎印证了这样一个判断：只要坚定不移地走社会主义市场经济之路，法治、民主、自由、平等……就会在商品交易中次第绽开；前三十年的改革几乎都是围绕着确立和保护私有财产权展开的，未来也一样；财产权保障需要民主，也需要宪政、法治。财产权还能促成宪政、法治的生成。只要国家尊重和保障私有财产权，公民的人格就会独立，自由就有保证。在私有财产权这张天然的屏障后面，政府退一退，社会进一进，“小政府、大社会”的格局就会悄然生成。国家、社会和公民，因财产权这根纽带微妙地联结在一起。同样，我们的“三农”问题和集体土地产权改革，根本的出路在于：顺应市场经济要求，建立统一的土地市场，实现集体土地使用权上市流转；健全土地法律体系，实现了立法与行政正义，保护农民的财产权；促进农业产业化，实现城乡一体化，引导农民别乡进城。否则，任何的限制集体土地流转，不合理的垄断土地市场，都是和社会主义市场经济相背的，都是和改革开放相背的。

    今天，改革已经进入深水区，如果说我们的经济体制改革已经初步成型的话，改革开放的攻坚战就是政治体制改革、法律秩序建构和打破垄断利益。后改革开放时代，改革需要新智慧，新魄力，更需要法治化。我们需要把已有的改革事实法律化，我们更需要解决好未来改革的正当性、合法性、合宪性问题。

    因此，可以说，又到解放思想时。

[1] 如徐友渔先生受《经济观察报》之邀，从1977年恢复高考说起。参见徐友渔：“1977-改变命运的开端”，《经济观察报》2007年6月1日；张五常先生“武断”地认定中国的改革开放始于一九八○，参见张五常：“国家三十而立乎？——为《信报月刊》三十贺”；吴敏先生曾风趣地以“虚岁”和“周岁”之分，认定改革的“周岁”二十九，“虚岁”三十。参见吴敏：“中国三十年改革最滞后的两个领域”，选举与治理网，2007年5月18日。通说认为，1978年十一届三中全会的召开应为中国改革开放的元年。
[2] 胡锦涛总书记2007年6月25日中央党校省部级干部进修班发表重要讲话指出：“改革开放，是解放和发展社会生产力、不断创新充满活力的体制机制的必然要求，是发展中国特色社会主义的强大动力，必须坚定不移地加以推进。”在政论界，著名时评人皇甫平先生在兴云讲坛发表“中国改革三十年”演讲；在传媒界，《经济观察报》率先开办“开放1977-2007”专题，回首改革开放三十年，之后其他媒体纷纷跟进。
[3] 应松年总主编：《中国行政法二十年》（丛书）。《丛书》搜集的起点大都是1978年。另参见中国法学会行政法学研究会编：《中国行政法之回顾与展望》（总序言），中国政法大学出版社2006年版，第1页。
[4] 高鸿钧、江必新、姜明安等：“凤凰涅磐——‘法科三十年叙事’专题报道”，法制网2007年5月27日。
[5] 江平：“回顾与展望”，载于“坚持实事求是，推进法学研究和法制建设——纪念中共十一届三中全会召开20周年笔谈”，《中国社会科学》1999年第1期，第10页。
[6] 一般认为，市场经济共有两大法律支柱，即财产权和合同自由。参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第182页。
[7] 刘军宁：《共和·民主·宪政——自由主义思想研究》，上海三联书店1998年版，第40页。
[8] 邢毓静：“当前学术界对中国资本外逃测算的比较与评论”，《开放导报》2000年12月第12期，第24—26页。
[9] 季卫东：“中国宪法改革的途径与财产权问题”，《当代中国研究》1999年第3期。
[10] 江平：“回顾与展望”，载于“坚持实事求是，推进法学研究和法制建设——纪念中共十一届三中全会召开20周年笔谈”，《中国社会科学》1999年第1期，第10页。
[11] 田宝会、刘静仑：《私有财产权与法律改革——1978-2003中国法律改革史考察》，《河北法学》2006年第8期。
[12] 孙泽学：“1978—1984年农村改革之中央、地方、农民的互动关系研究——以包产到户、包干到户为中心”，《中国经济史研究》2006年第1期。
[13]《邓小平文选》（第3卷），人民出版社1993年版，第382页。
[14] 目前的研究，大都将关注的焦点投向2005年广东省出台《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》。而事实上，河南省早在2003年就出台了《河南省农民集体所有建设用地使用权流转管理若干意见》。尽管这个《意见》不及前者完备，但作为中部或者说农业大省，这样的探讨似乎更能说明些什么。
[15] 王成：“重庆新特区开国内先河 土地承包经营权可以入股”，《重庆商报》2007年6月15日；杨光毅：“成都确认土地承包经营权包括入股等4种流转方式”《重庆晨报》2007年7月2日。
[16] 谈佳隆：“广东酝酿宅基地上市”，《中国经营报》2007年2月12日。
[17] 莫于川：“宽容看待农村土地流转新模式探索”，《法制日报》2007年7月4日第3版。
[18] 改革中面临的新问题，只能用进一步改革来解决。需要警惕的是，社会上出现一股新的否定改革、反对改革的思潮。他们把改革过程中出现的一些新问题、新矛盾，上纲为崇奉西方新自由主义的恶果，加以批判和否定，似乎又面临一轮改革“姓社姓资”争论的轮回。参见皇甫平：“改革不可动摇”，《财经》2006年1月18日。
[19] 林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第182页。
[20] [美] C.H.麦基文著：《宪政古今》，翟小波译，贵州人民出版社2004年5月第2版，第122页。
[21] 杨海坤、章志远：《中国行政法学基本理论研究》，北京大学出版社2004年版，序言第6页。
[22] 财产权的保障，不仅意味着财产权不可侵犯，而且还意味着对这种权利的行使不能受到干涉。从这种意义上说，财产权之中，不仅包含了这种权利排他性支配权，还包括了合同的自由。
[23] 季卫东：“中国宪法改革的途径与财产权问题”，《当代中国研究》1999年第3期，第48页。
[24] 赵海均：“农业的出路在哪里？”，载于《破解中国经济之谜》，香港社会科学出版2002年版。
[25] 参见傅小永、曾繁旭：“张五常：我现在对中国更用心”，《人物周刊》2007年4月21日，第26页。
[26] 转引自王霞、尤建新编著：《城市土地经济学》，复旦大学出版社，2004版，第68—69页。
[27] 早在数十年前，费孝通先生就提出这样的主张。当下，张五常、茅于轼、周其仁等一大批经济学者亦持赞成态度。
[28] 苏永钦：《私法自治中的国家强制》，中国法制出版社2005年版，第92页。
[29] 陈端洪：《宪治与主权》，法律出版社2007年版，第314页。
[30] 方世荣：《论私有财产权的行政法保护》，《湖北社会科学》2005年第1期。
[31] 石佑启：《论私有财产权公法保护方式之演变》，《江汉大学学报（人文科学版）》2006年第5期。
[32] 王学辉、邓蔚：《物权的行政法保护与规制》，《现代法学》2006年第2期。
[33] 石佑启：《私有财产权公法保护之制度设计》，《江汉大学学报（人文科学版）》2004年第6期。
[34] [美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版（序言），第1页。
[35] 《马克思恩格斯选集》《第四卷》，人民出版社1972年版，第366页。
[36] 胡锦涛总书记2007年6月25日在中央党校省部级干部进修班上的讲话。
[37] 肖唐镖：“二十余来大陆农村的政治稳定状况——以农民行动的变化为视角”，《二十一世纪》2003年第2期，第51-60页。
[38] 刘军宁：《共和·民主·宪政——自由主义思想研究》，上海三联书店1998年版，第363页。
[39] [奥]路德维希·冯·米瑟斯：《自由与繁荣的国度》，韩光明等译，中国社会科学出版社1994年版，第104页。
[40] 陈端洪：“《财产权与宪政》译序”，载《宪治与主权》，法律出版社2007年版，第314—315页。另见刘军宁：“市场经济与有限政府”，载《学问中国》，江西教育出版社1998年版。
[41] 陈端洪：《宪治与主权》，法律出版社2007年版，第3315页。无独有偶，美国经济学家道格拉斯·诺思也认为，“私有产权制度的强度很大程度上在于限制政府的权力。目的就是使一套综合性的规则体现在客观的法律结构中，这套规则不会出现政治狂热和立法机构的变化而变化。”参见 [美]道格拉斯·诺思著《经济史中的结构与变迁》，陈郁等译，三联书店、上海人民出版社1994年新版，第212页。旅美学者冯象也曾著文追问“腐败会不会成为权利”。参见冯象：《政法笔记》，江苏人民出版社2004年版，第10—20页。
[42] See Charles A. Reich,The New Property, The Yale Law Journal, 1964(73),PP733-87.