以“扣除法”认定诈骗数额不合理

诈骗罪是一种常见性、多发性侵犯财产犯罪，一直是刑法重点打击的犯罪类型之一。如何对行为人诈骗数额进行认定是判断其行为是否构成犯罪、情节是否严重的重要因素之一，是司法机关公正执法、正确打击这类犯罪的前提和基础。尽管我国刑法及有关司法解释对此作出了相应的规定，但笔者认为这些规定在诈骗数额认定方面值得斟酌。

　　最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称《解释》）第九条规定，对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。依这一司法解释，对多次诈骗的，其数额按实际未归还的数额认定。那么，如果以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，案发时已全部还清，是否诈骗数额就可以认定为零了呢？另外，《解释》第一条第五款规定：对共同诈骗犯罪，应当以行为人参与共同诈骗的数额认定其犯罪数额，并结合行为人在共同犯罪中的地位、作用和非法所得数额等情节依法处罚。如果共同犯罪中各行为人有的归还了多次诈骗所得，有的没有归还，又该如何认定诈骗数额呢？

　　按照我国刑法第二百六十六条规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。从刑法的规定理解，行为人实施了诈骗行为，在符合诈骗罪构成要件的前提下，即使行为人将诈骗所得财物全部还清，亦不影响诈骗罪的成立。所以，从严格意义上说，《解释》第九条已经突破了刑法第二百六十六条的规定，而且，如果按《解释》的规定认定数额将会放纵很多诈骗行为，导致罪刑失衡，违反刑法罪刑相适应原则。例如：某甲一次骗取财物价值5万元，案发时已全部归还，按刑法规定诈骗数额应认定为5万元，应当判处三年以上十年以下有期徒刑；某乙多次骗取财物价值5万元，案发时尚有1万元未归还，按《解释》的规定则只能认定为诈骗了1万元，应当判处三年以下有期徒刑、拘役或管制；某丙多次骗取财物价值5万元，至案发时尚有1000元未归还，按《解释》的规定也只能认定为诈骗了1000元，由于没有达到数额较大，其将不负刑事责任。就三人行为的社会危害性而言，某乙和某丙行为的危害性并不比某甲行为的危害性小。但是，对于三人认定的诈骗数额却截然不同，处理结果也不相同，足见《解释》第九条的规定与刑法罪刑相适应的原则不符，体现不出刑法应有的公正性，从而难以保证司法机关在处理诈骗犯罪案件过程中掌握统一的标准和尺度，不利于司法机关统一公正执法，不利于打击犯罪，难以实现刑法的目的。

　　笔者认为，对于多次诈骗公私财物在案发前未归还及多次诈骗财物，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物的行为，在数额认定方面都应按每次诈骗财物价值（包括已归还的和未归还的）累计计算。理由如下：

　　第一，从法的效力层面来讲，刑法是由全国人民代表大会审议并通过的基本法律，而最高人民法院的司法解释是指在刑法实施过程中，由最高人民法院结合司法实践对刑法所作的解释，是对刑法有关内容的具体化，其不能违背刑法的基本原则和立法目的，不能突破刑法的基本框架。刑法的效力当然高于最高人民法院的司法解释。因此在认定诈骗数额时，应当按照刑法的规定，即只要实施了诈骗行为，符合了诈骗罪的构成要件，诈骗的数额就应当按骗取财物价值的全部数额认定。

　　第二，从犯罪的构成要件上讲，是否归还所骗取的财物并不属于诈骗罪构成要件。根据刑法的规定，如果行为人多次实施了诈骗行为，其中的每一次诈骗行为都符合诈骗罪的构成要件，那么，其每一次的行为就都构成了诈骗罪，都会造成相当的社会危害性，如果以《解释》第九条的规定来认定诈骗数额就显得过轻了，不符合罪刑相适应的原则。因此行为人虽然归还了诈骗财物，也并不影响诈骗罪的构成和诈骗数额的认定。

　　当然，行为人归还了所骗取的财物确实减小了社会危害性。为了保证刑法目的与作用的实现，保护被害人的合法权益，应当考虑将其作为诈骗罪从轻或减轻处罚的量刑情节。（河南省固始县检察院·马洪彬 潘景亮）