常识与事实的距离有多远----关于法国和德国民法典的一个话题

人们从老师和教材那儿得到知识，许多知识代代相传而成为常识。一个知识一旦成为常识，就具有不言而喻的效力，不需要理由，不需要事实，也不需要思考。著名的法学教授一般都恨那些怀疑常识的言论，在勾掉那些“缺乏常识”的论文著作时绝不手软，因为怀疑常识实际上就是怀疑著名法学教授的学问———如果常识有错即意味着著名法学教授需要重新学习。然而，常识有错的概率其实很高，不仅因为时代的变迁，也因为认识的局限。民法是概念法学的家园，许多常识来自某个或某些民法教授的想法，不免带有先天性的疾病基因。“法国民法典是自由资本主义时期的典型民法典，德国民法典是垄断资本主义时期的典型民法典”，似乎就是这样一个常识。[1]

　　我们没有考证出谁最早这样评价法国、德国民法典，据说伟大的革命导师恩格斯认为法国民法典是典型的资产阶级社会的法典，[2]看来这个常识的血统相当的高贵。我们也没有找到这样评价法国、德国民法典的史料，据说1804年属于自由资本主义中期， 1900年属于垄断资本主义初期，[3]看来这个常识的背景相当的真实。但我们可以读到这样评价法国、德国民法典的理由:法国民法典的三大原则———所有权绝对、契约自由、过错责任，反映了自由资本主义的要求，而德国民法典对三大原则的修正，则是出于垄断资本主义的需要。[4]三大原则及其变迁与资本主义发展阶段有这么一个对应关系，这个常识的逻辑自然就显得相当的合理。然而，看上去这样并不一定就是这样。

　　我们先瞧瞧法国民法典。

　　法国民法典诞生前的几十年，是法国新兴的资产阶级争夺政权的时代，从君主立宪派到吉伦特派，从雅各宾派到热月党，风云万变，经历了革命与反革命的折腾。1804年，夺取了政权的法国资产阶级刚刚开始着手实现资本主义的政治理想和奋斗目标，资本主义在法国还不是一个普遍的现实。我们都知道，是工业革命催生了资本主义社会，工业革命的发展水平也就是资本主义的发展水平，而历史学家告诉我们:“从1815年开始，法国工业已经有了很大发展，但是到1848年为止，法国在很大程度上仍然是一个农业国家。”[5]1810年全法国大约有200台蒸汽机，大部分还是过时的单动式， 20年代后，一些铁工厂开始使用机器。法国的工业革命直到1815年拿破仑战败后才得以展开， 19世纪六十年代末才算基本完成。[6]历史学家还告诉我们，法国的工业革命之所以落后，是因为雅各宾派改革后，封建土地制度被推翻，大多数农民分到了土地，法国成为一个小农经济国家。但法国的小农经济，并不像英美那样在竞争中被淘汰，而是广泛长久地存在着，严重阻碍了农村劳动力的转移、国内市场的扩大和大机器工业的发展，对法国的工业化和资本主义发展产生了不利的影响。[7]这就是说， 1804年的法国还没有真正进入资本主义社会。一个小农社会如何制造出一部自由资本主义的典型民法典？我们首先要感慨拿破仑的睿智、远见和想象力，同时，也不能不感慨后世民法教授无与伦比的联想力。

　　法国民法典确实有所有权绝对、契约自由和过错责任三大原则，但这三大原则是否就是自由资本主义的标签？早期罗马法中，所有权绝对到这样一个程度:在他人土地上建的房子的所有权属于土地所有人，[8]后期罗马法中，契约的自由已不亚于后世的任何时代包括1804年的法国，[9]而过错责任作为对结果责任的矫正，确立于公元前287年前后的《阿奎利亚法》。[10]如果说三大原则勾画了自由资本主义的蓝图，那么这张蓝图几乎全部来自于罗马法，怎么就不说罗马法是自由资本主义的典型代表？将三大原则冠之以近代民法原则是后世民法教授的手笔，与拿破仑和他的立法助手无关，因为在起草委员会主席波塔利斯看来，财产法的条文“与任何时代的法律都是一致的，我们只是变更或修改了那些与现实的情况不再适应或经验证明已不大方便的部分”，“至于合同法，我们发展了那些适用于所有时代的自然。”[11]需要补充的是，在侵权法上，法国民法典并不只有过错责任，法典第1384条、1385条同时规定了雇佣、监护以及动物致人损害等严格责任。三大原则也许契合了自由资本主义社会，甚至可能比罗马法契合罗马社会更为严丝合缝，拿这三大原则解释自由资本主义当然无可非议，但将罗马法就有的三大原则说成是自由资本主义的产物，有点象某些民法教授那样总以为台湾学者的著述就是自己的研究成果。

　　法国民法典不只有三大原则，还有具体的制度和条文。当我们读到法国民法典第524条这样的条款时，我们仿佛看到了18世纪末迷人的法兰西田园风光。家畜、农具、种子、蜂房和酿酒的木桶，在法国民法典中一一亮相，果树伸到了邻家的院子该如何处理，法国民法典处理得很郑重其事。也许正是在法国民法典中读不出多少都市风景，所以有学者认定法国民法典是“18世纪农业经营的法”、“展现的景观并非都市风景，而是农村风景。”农村风景当然不是判别法典性质的标准，任何社会都会有美不胜收的田园风光。但是，如果只有农村风景而没有都市风景，至少说明了法典的视野和焦点。法国民法典中没有汽车火车，没有高楼大厦，也没有企业公司，因为担心封建复辟，法国民法典甚至不承认法人人格以防止封建贵族势力利用教会、行会等组织形式从事复辟活动。没有这些，不意味着法国民法典不能适用于自由资本主义社会，但意味着法国民法典不是为了自由资本主义而生的———其没有在意也不在乎自由资本主义社会应有什么。法国民法典首先是为了重建法律秩序，拿破仑清醒地认识到“现在不是空谈哲学的时候，要做的是统治”；同时也是为了统一法律，法国南部受罗马法影响，是典型的成文法区，北方又以日耳曼法为基础，是习惯法法域，需要“制定一种能包括一切事项及能治理法国治下一切财产与人事的、遍效的法律。”[12]

　　我们接着瞧瞧德国民法典。

　　1896年前后的德国确实出现了垄断组织，而且发展比较迅速。德国的第一个卡特尔产生于1857年。l870年增至6个， 1877年达14个。90年代一度增至350个， 19世纪末保存下来的为275个。1905年又恢复到385个。1910年，卡持尔组织增至500一600个。其中， 1905年的385个卡特尔中的200个左右具有了辛迪加性质。[13]1897年，德国最高法院还裁定普尔、康采恩和卡特尔等订立的垄断协议为合法。但这是否意味着德国已是一个垄断资本主义占主导的社会呢？历史学家这样告诉我们:由于生产的发展和竞争的加剧，这一时期的垄断组织存在的时间并不长，而且从未扩大到超过一个地区。[14]垄断组织也不稳定，基本是最低级的形式———卡特尔。历史学家还告诉我们:德国的生产和资本集中进程虽在1882年后有了明显加速，但集中程度以及企业的规模都远远低于同时代的美国。[15]这是可以理解的，德国直到1871年才实现统一，才有比较稳固的资本主义发展的政治基础，故不可能在短短的二十几年就达到所谓的资本主义最高阶段。[16]垄断组织的出现与其说是德国资本主义发展到了垄断阶段，不如说是铁路、钢铁、电力、盐和煤等行业本身具有资源垄断或技术垄断的性质，这就可以解释德国当时的垄断组织为何总是出现在这些行业之中。1896年的德国至多有点垄断资本主义的萌芽，在这样的社会背景下，要想制定出典型的垄断资本主义的民法典，唯一的可能便是立法者具有超人的想象力。

　　问题在于德国民法典并不是想象的产物。德国民法典确实限制了所有权和契约自由，但并没有证据表明这是为了迎合垄断资本家的利益需求。德国民法典起草和争吵了几十年，似乎没有哪个垄断利益集团游说立法者抛弃所有权绝对和限制意思自治。如果对当时的德国政治背景有所了解，应该知道:德国在统一前，存在多个邦国，其中一些邦国势力强大，而且有各自的法律习惯。统一是通过自上而下的战争实现的，并没有摧毁各邦的利益和势力，维持国家的统一不得不采用保守和妥协的方式。因此，德国在政治上是“一个以议会形式粉饰门面、混杂着封建残余、同时已经受到资产阶级影响、按官僚制度组织、以警察来保护的军事专制国家”，[17]在经济上则强调国家对经济的干预以确保帝国的统一和巩固欧陆之所得，满足军事、国防的需要，从而走“富国强兵”的道路。[18]法律的统一是维持国家统一的基本途径之一，德国民法典作为法律统一的重要组成部分，同样需要保守和妥协以适应当时德国的政治和经济需求。不仅如此，据专家考证，德国的资产阶级和无产阶级在19世纪40年代几乎同时作为独立的政治力量出现在德国的政治舞台，而德国统一后的几十年间，德国的封建容克地主依然处于绝对的统治地位。资产阶级要推翻封建容克地主，无产阶级要在推翻地主阶级之后推翻资产阶级，资产阶级不得不同封建势力妥协。[19]这样，德国进入资本主义后仍保存着浓厚的封建残余。由上述可见，如果说所有权绝对和契约自由寄托了资产阶级的利益诉求，那么，在当时的德国，限制所有权和契约自由恰恰是封建容克地主抗衡资产阶级的有力武器，与垄断资本主义并无关系。由此看来，限制所有权和契约自由并不是垄断资本主义的专利，因为德国民法典限制了所有权和契约自由就推断德国民法典代表了垄断资本主义，无异是说西方国家最近为对付金融危机而实施的国家干预是在搞计划经济。

　　德国民法典除了过错责任以外，还规定了无过错责任的情形，这被后世民法教授提升到了限制过错责任原则的高度，以证明垄断资本主义的民法典在三大原则上都与自由资本主义的法国民法典有本质不同。责任归责原则与资本主义社会的性质真有什么关系吗？有谁论证过自由资本主义喜欢过错责任原则而垄断资本主义不太喜欢过错责任原则？责任归责原则就解决一个问题:在一个行为造成他人人身财产损害时，要不要以过错作为责任的构成要件，而考量的因素是行为的本身而不是其他。这是一个纯技术性的判断，特定的高度危险行为适用无过错责任原则，一般行为仍然适用过错责任原则。因此，责任归责原则仅仅是一个技术性规则，并没有代表自由或垄断资本主义的品性。将一个技术性原则与一个社会的性质扯在一起，就像不少民法教授动不动就将合同作用之类的问题与市场经济、改革开放命运结合在一起那样，乃是典型的牵强附会。从逻辑上分析，特定的高度危险行为主要是工业技术的产物，在农业社会几乎没有，由此确定一个特别的责任归责原则，应该理解为是在过错责任原则外增加了责任归责原则，而不是限制过错责任原则及其适用。至于像德国民法典第833条规定的动物致人损害之类的责任，法国民法典也有，如第1385条的动物饲养人责任，更谈不上是垄断资本主义的责任归责原则了。

　　说到这里，我们大致可以下一个结论:法国和德国民法典与资本主义的自由与垄断没有什么内在的联系，只有后世民法教授人为的生拉硬扯关系，所谓的常识不过是学术游戏形成的学术垃圾。这个结论丝毫不影响法国、德国民法典在历史上的地位和影响———法国、德国民法典的赫赫声名本来就不是凭借其代表了什么社会才得到的，但有助于我们理性地对待知识。长期以来，民法教授们为了显示学问有意无意地炮制了许许多多的毫无用处和错误百出的知识。这些垃圾一样的知识[20]堆积在课堂上和教科书中，压迫着一代又一代的学子，窒息了学子们的思维活力，以致于目前的中国民法学几乎没有什么新鲜的知识。清除垃圾知识，净化教学和学术环境，倡导独立思考、严谨治学的风气，乃是有良知的民法教师应承担的责任。

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　　注释:

　　[1] 参见尹田主编:《民法教程》（第二版），法律出版社2006年版，第4、5页；王全弟主编:《民法总论》（第二版），复旦大学出版社2004年版，第2、3页；刘士国:《中国民法典制定问题研究———兼及民法典的社会基础及实施保证》，山东人民出版社2003年版，第2、3页；杨年合主编:《民法学通论》，中国方正出版社1999年版，第20页；张玉敏主编:《民法学》，中国人民大学出版社2003年版，第16页；刘凯湘:《民法总论》，北京大学出版社2006年版，第11页；王利民主编:《民法学》，中国财政经济出版社2003年版，第7页；李仁玉、陈敦编著:《民法学》，当代世界出版社2002年版，第4页；何勤华主编:《外国法制史》（第四版），法律出版社2006年版，第251页。

　　[2]“1804年的《法国民法典》是世界上最早的一部资产阶级国家民法典，它以罗马法的《法学阶梯》为模式，把民法典分为人法、财产及对所有权的各种限制、取得财产的各种方法三篇。它与自由竞争时期的资本主义商品经济相适应，把调整商品所有者的一切本质法律关系的规定作为主要内容，确认了私有财产神圣不可侵犯、契约自由和过失责任三项基本原则。《法国民法典》开始建立了比较完善的民法体系，思格斯称它为'典型的资产阶级社会的法典'.此后，《法国民法典》'成为世界各国编纂法典时当做基础来使用的法典'.”（杨年合主编:《民法学通论》，中国方正出版社1999年版，第20页）。

　　[3]我国的政治经济学通说认为:资本主义经历了两个时期，一是自由资本主义时期，从18世纪中期到19世纪六七十年=代，二是垄断资本主义时期，从19世纪末20世纪初开始。

　　[4]“1804年颁布的《法国民法典》标志着现代民法的开端，它以罗马法为蓝本，巧妙地运用法律形式把刚刚形成的资本主义社会的经济规则直接'翻译'成法的语言，它所反映的首先是自由资本主义时期商品经济的客观要求，……”（尹田主编:《民法教程》（第二版），法律出版社2006年版，第4页）。“……自十九世纪末起，资本主义开始进入垄断时期。1900年施行的《德国民法典》正是这一时期资本主义经济关系的集中反映”（尹田主编:《民法教程》（第二版），法律出版社2006年版，第5页）。

　　[5]李世安:《欧美资本主义发展史》，中国人民大学出版社2004年版，第126页。

　　[6]参见宋则行、樊亢:《世界经济史》（上卷），经济科学出版社1998年版，第112-114页

　　[7]参见高德步、王珏编著:《世界经济史》，中国人民大学出版社2001年版，第260-261页。

　　[8]参见[意]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2005年版，第155页。

　　[9]参见江平、米健:《罗马法基础》，中国政法大学出版社2004年版，第332-333页。

　　[10]参见前注9，江平、米健书，第375页。

　　[11]转引自傅静坤:《<法国民法典>改变了什么》，载《外国法译评》1996年第1期。

　　[12]吴绪、杨人楩选译:《十八世纪末法国资产阶级革命》，商务印书馆1989年版，第22页。

　　[13]参见前注6，宋则行、樊亢书，第272-273页。

　　[14]参见前注5，李世安书，第148页。

　　[15]参见前注6，宋则行、樊亢书，第268-269页。

　　[16]将资本主义分为自由资本主义和垄断资本主义两个阶段的说法本身可能就值得研究。我们这一代人大多是在文革期间从列宁的《帝国主义是资本主义的最高阶段》一书中知道了自由资本主义和垄断资本主义，那是一个崇拜革命导师的年代。重读列宁的这本书，我们发现列宁在证明德国垄断资本主义时所使用的数据耐人寻味。例如:“德国在1907年雇佣工人一千人以上的企业，有五百八十个。它们的工人几乎占总数的十分之一（一百三十八万），它们的汽力和电力几乎占总数的三分之一（百分之三十二）”《列宁选集》第二卷，人民出版社1972年版，第744页）。一千人规模的企业，放在今天也就是一个中小企业，现在雇用人数几十万人的企业也未必能垄断整个行业。显然，列宁见到的垄断其实是资本主义还没有充分发展的历史条件下的垄断，不足以反映整个资本主义历史规律。垄断是否是资本主义高级阶段的特征以及资本主义是否有这么一个高级阶段，有待于政治经济学的新的研究。

　　[17]《马克思恩格斯选集》（第三卷），人民出版社1995年版，第315页

　　[18]参见丁建弘:《德国通史》，上海社会科学院出版社2002年版，第225页。

　　[19]参见黄振等:《世界近代史重点和理论问题研究》，华中师范大学出版社1989年版，第147-148页。

　　[20]关于法人的拟制说、否定说、实在说就是典型的垃圾知识，这些所谓的不同学说对现实的法人没有任何影响，纯属民法教授在课堂上的自娱自乐。（武汉大学法学院·孟勤国）