世界贸易组织对其成员的反垄断立法的影响

发布日期：2004-09-22 文章来源：互联网

　　目次

　　壹、世界贸易组织与反垄断法的必然联系

　　贰、世界贸易组织规则对成员方反垄断立法的既有要求

　　叁、世界贸易组织是否会对成员方的反垄断立法施加更为深刻的影响

　　肆、世界贸易组织与中国的反垄断立法

　　伍、结语

　　壹、世界贸易组织与反垄断法的必然联系

　　世界贸易组织的功能可分为两个方面：一是监督其现有规则的实施；二是为其成员提供多边谈判场所以推动新的规则的创设。

　　世界贸易组织规则并不是贸易规则，而是贸易管理规则，更准确地说，是规范各成员的贸易管理措施的规则；而这套规则的主体部分是市场准入规则，即要求各成员方尽可能地消除或降低各种壁垒，以使其他成员方的货物、技术、资金和投资者能够更自由地进入其市场。

　　世界贸易组织以及先前的关税与贸易总协定的市场准入规则主要包括以下三方面内容：

　　第一，市场准入措施透明。从GATT1947，即要求市场准入措施的透明。在货物贸易方面，透明、可预见的关税措施是唯一合法的市场准入限制；各种数量限制措施应逐步消除，在彻底消除之前，各种数量限制措施必须透明。世界贸易组织的市场准入规则从货物贸易扩展到服务贸易，同样要求市场准入措施的透明。[1] 措施的透明，易于商人对其货物、服务和资金进入他国市场做出判断，也易于各成员方对其他成员的市场准入难易程度做出判断。

　　第二，市场准入的最惠国待遇。最惠国待遇的基本含义是：一国现在和将来给予任何第三方的优惠和豁免，都必须给予对方。关税与贸易总协定第一条第一款规定：“一缔约国对来自或输往任何其他国家的产品可给予的利益、优惠、特权或豁免，应当立即无条件地给予来自或输往所有其他缔约国的相同产品。”市场准入的最惠国待遇可使得一国的市场平等地向所有的WTO成员开放。

　　第三，市场准入措施的不可逆转。依据世界贸易组织相关法律文件（如《1994年关税与贸易总协定马拉喀什议定书》）的规定，每个WTO成员在乌拉圭回合所作的消除或降低关税率和其他市场准入措施的承诺，均构成世界贸易组织相关法律文件的组成部分，具有确定的拘束力；未经其他成员方的同意，不得重新提高关税税率、恢复或提高其他限制市场进入的措施。市场准入措施的不可逆转可使世界贸易组织体制在市场准入方面稳步推进。

　　如果世界贸易组织规则仅仅是一套市场准入规则，而对市场进入之后的情况毫不关心，那么这套规则的价值是值得怀疑的。如果一个成员方的货物、资金或服务提供者进入另一成员方的市场之后，面临的是一个无法正常活动的市场，那么，市场准入规则就是没有意义的规则。也就是说，如果要达到自由贸易的目标，仅仅有市场准入规则还是不够的，还必须有一套市场行为规则，而市场行为规则中最为重要的部分就是市场竞争规则。 [2]

　　事实上，最初在磋商建立国际贸易组织（ITO）时，各缔约方已经意识到市场准入规则与市场竞争规则的关联性。只是后来未能如期建立国际贸易组织，“临时适用”的关税与贸易总协定也未能包含完整的竞争规则。在1947年11月至1948年3月举行的联合国贸易与就业大会上，在讨论为建立国际贸易组织（International Trade Organization ，ITO）所起草的“哈瓦那宪章”（Havana Charter）时，美国代表就提议：未来的国际贸易组织也应把处理私人组合及卡特尔的限制性行为作为其功能之一。为此，“哈瓦那宪章”专设一章，以9项条款规定了限制性商业行为。这些行为包括：固定价格（price fixing）、地域划分（territorial allocations）、歧视特定企业（discriminating against any particular enterprise）、限制生产或固定产品份额（limiting production or fixing production quotas）、以协议阻止专利或非专利技术或创新的开发或应用（preventing by agreement the development or application of technology or invention whether patented or unpatented）、超范围行使专利权（extending the use of rights under patents to matters outside the scope of the grants）等等。根据“哈瓦那宪章”的规定，如果某成员国认为存在某种限制性商业行为，它可以直接同相关成员国协商，或者要求ITO提供咨询意见。ITO可以依据“宪章”第四十八条的授权对事件进行调查。“宪章”的第四十六条要求各成员国采取适当措施并与ITO合作，以防止限制竞争、限制市场准入的商业行为影响国际贸易。“宪章”第四十六条还要求各成员国授权ITO在特定情况下确认某一商业行为是否为具有上述效果的行为。由于未能得到美国国会的支持，“哈瓦那宪章”最终未能生效；而美国国会拒绝“哈瓦那宪章”的一个重要原因，是因为美国国会认为“哈瓦那宪章”第五章无法满足美国的需要，而其它国家对制定一套严格的反垄断法尚缺少足够的准备。[3]

　　可以说，市场准入与正当竞争是实现国际贸易自由化的两大保障条件。市场准入规则只是为一国商品进入他国提供了可能，而如果他国市场不存在正常的竞争环境，那么，实际地进入该国市场仍将是困难的。在“哈瓦那宪章”的谈判过程中，美国的提案就曾明确指出：关税不能阻挡货物的进口，只要缴纳了关税；配额也不能阻挡货物的进口，只要是在配额范围之内进口；然而，如果一个卡特尔的成员们通过一个私人协议对世界市场进行了划分，那么，相关的货物就不能在特定的区域之间流通。如果政府准备放松限制以增进贸易，政府就应确保贸易不会被私人的组合所限制。[4] “哈瓦那宪章”的流产和《关税与贸易总协定》对制定系统的竞争规则的放弃，是由于当时的环境只允许各成员方就市场准入规则达成一致，而不是说竞争规则不关税与贸易总协定所追求的自由贸易宗旨之内。

　　经常有人论证WTO框架之内的“贸易政策”与竞争政策的“冲突性”。例如，有人指出“竞争政策与贸易政策的冲突一面是基于两者的基本理念和价值取向不同。例如，竞争法保护或鼓励‘竞争’，并以保护消费者的利益为宗旨；而贸易规范除考虑竞争因素外，还纳入其他价值观念，既有经济性质的也有政治性质的，它以保护国家利益为目的。如此，在某一个具体问题上，其评判的角度有所不同。例如，对于低价销售行为，从竞争政策的角度来看，只要其行为并不具有掠夺性滥用市场支配地位，并将其有效率生产的利益分享给社会大众，这是值得鼓励的；而从贸易保护政策的角度，为确保其他竞争者不受伤害，却会课征反倾销税予以制止。”[5] 严格说来，“竞争政策”应是广义的“贸易政策”的一部分。即使对“贸易政策”做狭义理解，那么，贸易政策与竞争政策的基本理念和价值取向也是相同的，即：自由的贸易。仍以反倾销规则为例，无论是国内市场的倾销，还是国际市场的倾销，都属于竞争法的监控对象。基于现行的法律体制，国内市场的倾销受制于一国的竞争法，而国际市场的倾销还通常受制于WTO的反倾销规则。但无论是一国的竞争法，还是WTO的反倾销规则，其基本理念和价值取向都是要维持一个自由而公平的贸易秩序，所不同的是，WTO的反倾销规则还关注着自由贸易是否会被成员方的反倾销措施所损害。贸易政策当然会受到经济、政治等因素的影响，而竞争政策也无法摆脱这些因素的制约。国际社会在统一的竞争规则的制订上所经历的曲折和面对的困难恰好可以说明这一点。

　　贰、世界贸易组织规则对成员方反垄断立法的既有要求

　　尽管“哈瓦那宪章”未能如愿生效，此后的GATT/WTO体制中也未能确立起竞争法体系，但现行世贸组织规则仍包含着一些竞争规则，这些竞争规则对成员方的反垄断立法提出了如下几方面的要求：

　　一、WTO规则要求成员方对不同国家的商人及商品实行非歧视待遇

　　竞争法的宗旨是保障市场主体的竞争行为免受不当限制，为此，国家应保证各类市场主体及其商品可平等地进入市场，而不应对其实施不同的待遇。从这个意义上说，WTO的非歧视待遇原则具有竞争法的性质。WTO的非歧视待遇原则又被细化为国民待遇原则和最惠国待遇原则。

　　国民待遇是指一国对他国允诺，在本国领土上对他国的自然人和法人给予同本国自然人和法人同等的待遇。国民待遇原则在经济实力不同的国家之间的适用，往往会以形式上的平等隐盖实质上的不平等；但在经济发展水平相同或相近的国家之间的适用却可以体现非歧视原则。1947年《关税与贸易总协定》第一次使国民待遇原则突破双边约定的框架，并使其同最惠国待遇原则一起共同构成关贸总协定的基石。在确立国民待遇原则的同时，关贸总协定也规定了这一原则的适用范围。总协定第三条规定，国民待遇原则只适用于从国外进口的产品。当一缔约国的产品进入到另一缔约国的领土时，在国内税收和法律法令方面，应享有与另一缔约国生产的同类产品的同等待遇。这样规定的目的显然是为了消除产品进口上的歧视性待遇，以使进口产品能在平等的基础上与进口国的产品实行竞争。

　　乌拉圭回合之后所形成的《服务贸易总协定》在国民待遇的规定上有与关贸总协定一致的地方，也有很多自己的特征，其主要表现为：第一，《服务贸易总协定》的各缔约方可根据自己的承诺清单履行国民待遇义务，给予其他成员方的国民待遇的条件和范围均以承诺清单为准。因而《服务贸易总协定》中的国民待遇是一种特别承诺的义务，而不是一般的义务，仅在承诺的范围内对做出承诺的成员有约束力。第二，由于服务与服务提供者是密不可分的，因而服务贸易中的国民待遇原则不仅适用于服务本身，而且适用于服务的提供者。《服务贸易总协定》中的国民待遇原则承认服务提供者和服务本身的无差别性。第三，在《服务贸易总协定》中确立国民待遇原则的基本目标是消除对与本国同行业竞争的外国服务提供者的歧视，因而国民待遇意味着在特定的领域和范围内，对所有的服务和服务提供者都将提供一视同仁的待遇。 [6]

　　如果说国民待遇原则的作用是使外国商品、外国商人与本国产品、本国商人处于平等的竞争地位，那么，最惠国待遇原则的作用则是使不同外国的商品与商人在本国处于平等的竞争地位。关于最惠国待遇原则，《关税与贸易总协定》第一条明确规定，缔约方对来自和运往其他国家产品所给予的利益、优惠、特权或豁免，都应立即、无条件地给予其他缔约方的相同产品。总协定中的最惠国待遇原则的适用范围是一切与进出口有关的关税、税费、规章手续、销售和运输等，尤其在关税征收方面的适用最为明显和直接。这一原则使得两个缔约方之间的关税减让谈判的结果自动地适用于其他缔约方。《服务贸易总协定》也要求每一成员方给予任何其他国家的服务或服务提供者的优惠，立即和无条件地给予任何其他成员方的相同服务或服务提供者。该原则既适用于服务，也适用于服务提供者；既适用于中央政府采取的影响服务贸易的措施，也适用于地方政府采取的影响服务贸易的措施。不管成员方是否就某个具体的服务部门做出承诺，最惠国待遇原则仍适用于该部门。但《服务贸易总协定》允许各成员方在进行最初承诺的谈判中，将不符合最惠国待遇原则的措施列入最惠国待遇例外清单，附在各自承诺表之后。但这种例外不得超过10年。如果某一成员方日后要求增加新的不符合最惠国待遇原则的措施，则需得到世界贸易组织至少四分之三成员方的同意。

　　二、WTO规则要求限制国家垄断

　　贸易的国家垄断属于正常市场竞争规则适用的例外。WTO并没有要求一概取消贸易的国家垄断，但却对贸易的国家垄断制定了明确的规则。

　　《关税与贸易总协定》第十七条专门就从事货物进出口的国营贸易企业问题做出规定，要求各成员约束该类企业按非歧视待遇原则经营贸易，并保持透明度。所谓的按照非歧视待遇原则进行经营，主要是指：第一，只以商业上的考虑进行购买或销售，包括价格、质量、货源情况、可推销性、运输及其它购销条件；第二，给予其他成员的企业适当机会参与购销竞争。关于保持透明度，总协定以及“1994年关贸总协定关于解释第十七条的谅解”，要求成员向货物贸易理事会通知“从事对外贸易的国有贸易企业；它们进口或出口的产品；其它信息（根据问题单提供），以使对企业经营贸易的方式能有清楚的了解。谅解条款还规定，由货物贸易理事会下的一个工作组对所有的通知进行审议。该工作组成立的目的是希望最终准备一份关于不同成员的国有贸易企业，以及它们的进出口产品及与政府关系的概况文件；使成员能够对这些企业的行为进行更深层次的监督，以确保他们在实践中严格地从商业出发进行交易。

　　《服务贸易总协议》第八条“垄断和专营服务提供者”虽然没有使用“国营贸易企业”这一称谓，但从其内容看，两者的含义基本相同。《服务贸易总协定》要求成员方保证服务提供者的行为，符合最惠国待遇原则及该成员方在服务贸易承诺表中的具体承诺。如果上述服务提供者直接或间接参与提供其垄断和专营权之外的服务，且有关成员已就该项服务作出具体承诺，《服务贸易总协定》要求成员方保证服务提供者的行为，不能违背该成员方的具体承诺，即不得滥用其垄断地位。

　　三、WTO规则要求成员方适当实施反倾销和反补贴措施

　　反倾销税是一国针对倾销的进口商品所征收的一种进口附加税。设立反倾销税的本意应该是抵制外来商品的不正当竞争，保护本国竞争者的正当权益。但在一般关税水平大幅度降低之后，反倾销税的征收经常起着增高关税壁垒的作用。因此，WTO的反倾销规则具有双重功能：一是授权各成员方规制倾销这一具有反竞争性质的行为；二是规制各成员方政府的反倾销行为，防止反倾销措施被政府当作贸易保护措施。

　　1947年的《关税与贸易总协定》即已规定：“各缔约国认为：用倾销的手段将一国产品以低于正常价值的办法输入另一国的商业，如因此对某一缔约国领土内已建立的某项工业造成重大损害或产生重大威胁，或对某一国内工业的新建产生严重阻碍，这种倾销应该受到谴责”：“缔约国为了抵制或防止倾销，可以对倾销的产品征收数量不超过这一产品的倾销差额的反倾销税”。

　　乌拉圭回合谈判所形成反倾销协议仍授权各成员方对倾销行为加以规制，与此同时，WTO反倾销协议也对各成员方的反倾销措施的实施限定了严格的条件。“倾销”与由此所产生的“损害”的存在，是政府实施反倾销措施的前提条件。根据反倾销协议第二条的规定，在确定是否存在倾销时，关键在于出口价格（export price）与正常价值（normal value）的比较。关于“损害”的确定，反倾销协议的第三条第四款较为详细（但并非穷尽）地列举了考察是否造成实质性损害时所应该考虑的因素。对于实质性损害威胁，反倾销守则规定：实质性损害威胁的认定应该是基于事实，而不应仅依据宣称、推测或模糊的可能性。倾销可能导致损害的情况的改变必须是可清楚预见、并且是急迫的。对于如何确定“对某一国内工业的新建产生实质性阻碍”，关贸总协定和反倾销守则均未做出规定。在实践上，这类损害通常不应理解为倾销的产品阻碍了建立一个新工业的设想或计划，而应该是一个新工业的实际建立过程受阻。反倾销协议对反倾销调查及反倾销税的征收等程序问题也做了比较详细的规定，为各成员方的反倾销程序设置了最低标准。

　　补贴也是一种违背正常竞争规则的行为。与倾销不同，补贴几乎总是政府的行为。在国际经济交往中，补贴对市场竞争的扭曲作用是十分明显的。一方面，享受政府补贴的出口产品可以比其他国家的出口产品具有更强的竞争能力，从而夺得其他国家的出口商的市场份额；另一方面，政府补贴可以增强本国产品同进口产品的竞争能力，从而挡住进口。一国可以根据自己的经济和社会发展目标制定相应的补贴措施，但与此同时，一国在实施补贴时不应损害他国的正当利益。

　　关贸总协定第十六条把补贴区分为一般补贴和出口补贴。关于一般补贴，总协定的要求是，任何缔约方如果给予或维持任何补贴，包括任何形式的收入支持或价格支持在内，以直接或间接增加从它的领土输出某种产品或减少向它的领土输入某种产品，它应将这项补贴的性质和范围、这项补贴对输出、输入的产品数量预计可能产生的影响以及这项补贴的必要性，书面通知缔约方全体。如这项补贴经判定对另一缔约方造成重大损害或产生严重威胁，给予补贴的缔约方，应在接到要求后与有关的其他缔约方或缔约方全体讨论限制这项补贴的可能性。对于出口补贴，总协定提出了更为严格的要求。总协定第十六条第二节规定，缔约各方认为：一缔约方对某一出口产品给予补贴，可能对其他的进口和出口缔约方造成有害的影响，对它们的正常贸易造成不适当的干扰，并阻碍本协定的目标的实现。因此，缔约各方应力求避免对初级产品的输出实施补贴。根据反补贴协议第十九条的规定，如果一国的有关当局最终确认了补贴和补贴额的存在，确认了受补贴的进口正在造成危害，那么，在与有关缔约方进行磋商方面尽到合理的努力之后，就可以依据协议的规定征收反补贴税。

　　四、WTO规则要求成员方监督知识产权的滥用

　　限制性商业行为在国际技术转让中普遍存在，其主要原因是：第一，技术的供方必须考虑技术出让之后所可能带来的竞争方面的后果，因为技术的受方利用受让的技术所生产的产品不仅会在受方所在国的市场上销售，也可能销售到供方原先所保有的其他市场，甚至销售到供方所在国的市场。因此，技术的供方便会很容易地选择通过限制对方的商业行为的方式来保持自己的有利地位。第二，国际技术转让的标的通常是具有法定的或事实上的独占权的技术，因此，技术的供方对受方的商业活动所施加的限制较容易被受方接受，而且这种限制并不当然成为有关国家的法律的禁止对象。对于国际技术转让中的限制性商业行为，许多国家的法律已作出专门规定；WTO《与贸易有关的知识产权协定》虽然主要规定知识产权的取得和保护标准问题，但也部分地涉及到限制性商业行为的遏制问题。协定第八条第二款规定：“可采取适当措施防止权利持有人滥用知识产权，防止经常实施的不合理限制贸易的行为、或对国际技术转让有消极影响的行为，只要该措施与本协议的规定一致。”协定的第四十条第一款和第二款规定：“各成员同意，一些限制竞争的有关知识产权的许可活动或条件可以对贸易产生不利影响，并会妨碍技术的转让和传播。”“本协定的任何规定均不得阻止各成员在其立法中明确规定在特定情况下可构成对知识产权的滥用并对相关市场中的竞争产生不利影响的许可活动或条件。如以上所规定的，一成员在与本协定其他规定相一致的条件下，可按照该成员的有关法律法规，采取适当的措施以防止或控制此类活动，包括诸如排他性返授条件、阻止对许可效力提出质疑的条件和强制性一揽子许可等。”

　　如果说上述规定还只是对成员方的一种授权性规定的话，那么，协定的第四十条第三款和第四款的规定则属于义务性规定：“每个成员应在任何其他成员的请求下，与其进行磋商，如果该任何其他成员有理由相信，作为被提出磋商申请的成员的国民或居民的知识产权所有人正在采取的行动违反了其关于本节内容的法律和规章，并希望在不妨害按法律采取任何行动以及不损害任何一方享有的作出最终决定的充分自由情况下使有关知识产权所有人遵守有关立法。被请求成员对提出请求成员的磋商要求应给予充分和同情的考虑，提供足够的机会进行磋商，并在遵守国内法和就提出求成员保障其机密性达成相互满意的协议的前提下，在提供与该事项有关的公开的非机密资料和该成员所掌握的其他资料方面予以合作。”“如一成员的国民或居民在另一成员内因违反那一其他成员有关本节内容的法律和规章而受到起诉，则应其请求，那一其他成员应按与第3款同样的条件给予其磋商机会。”

　　由于在国际技术转让领域中，限制性商业行为基本上体现为技术供方对技术受方的限制，而发达国家的当事人通常是处于供方的地位，因此，限制性商业行为对市场竞争的不利影响基本上局限于通常作为受方当事人属国的发展中国家。因此，发达国家对于国际技术转让领域中的限制性商业行为的关注远不及广大发展中国家所给予的关注。

　　叁、世界贸易组织是否会对成员方的反垄断立法施加更为深刻的影响

　　一些国家对于世界贸易组织体系内反垄断立法的现状并不满意。它们认为GATT/WTO框架下贸易自由化所取得的成果正在被私人的限制竞争行为所侵蚀，所以力图推动世界贸易组织体系内反垄断法律规则的完善。1996年12月在新加坡举行的世界贸易组织第一届部长会议，在审议了乌拉圭协议的执行情况和世界贸易的最新发展之后，讨论了世贸组织的未来日程，并决定成立贸易与投资、贸易与竞争政策以及政府采购透明度3个工作组。《新加坡部长宣言》第20节规定，建立贸易与竞争政策工作组的目的是研究各成员方就贸易与竞争政策的关系所提出的问题，以便澄清有助于在WTO框架内进一步考虑此议题的任何问题。部长宣言也同时指出，上述领域中的任何多边规则的进一步谈判，如果有的话，均应在WTO成员就此种谈判取得明确一致意见之后方能发起。2001年11月在多哈举行的WTO第四届部长会议所通过的部長宣言再一次提到竞争政策的谈判问题。该宣言指出，部长们认识到多边竞争政策框架应使竞争政策更能促进国际贸易和发展，并一致认为在就谈判的模式达成明确共识、作出决议的基础上，第五届部长会议后将进行谈判。这意味着关于竞争政策的谈判应于坎昆部长会议后启动，但前提条件是各成员方须就谈判模式达成明确共识。《宣言》还明确要求“充分考虑发展中国家和最不发达国家参与者的需要，并为其提供适当的灵活性”。[7]

　　尽管《新加坡部长宣言》和《多哈部长宣言》均表明了在竞争政策的谈判上应考虑发展中国家的特殊需要的观点，大多数发展中国家对启动竞争政策的谈判仍持反对立场。在WTO贸易与竞争政策工作组于2003年5月26日至27日所举行的坎昆第5届部长会议前的最后一次会议上，发展中国家表示，它们仍然没有看到制订WTO竞争协议的需要，也没有看到WTO的各成员方已就竞争政策谈判的继续进行达成一致，因此并未做好谈判WTO竞争协议的准备。它们认为国内竞争政策和法律对发展中国家来说不可能是有限考虑的问题，因为有更重要的社会经济发展问题，发展中国家应备给予时间和灵活性来执行竞争政策。在各种问题得到澄清之前，贸易与竞争政策工作组应继续其工作。 [8]

　　贸易与竞争政策工作小组2003年7月17日向WTO总理事会提交的2003年工作报告（Report of the Working Group on the Interaction between Trade and Competition Policy to the General Council， WT/WGTCP/7）对于不同国家之间所存在的意见分歧做了更为详尽的表述。

　　报告先是列举了赞同在WTO框架内建立竞争制度的观点。赞同者认为：一个有关竞争规则的多边法律框架将使所有的成员方都获得重要利益，并将保障贸易自由化所取得的成果不被私人的反竞争行为所毁坏。欠缺必要的立法和/或实施能力的国家更易受到反竞争行为、特别是国际卡特尔的侵害。竞争政策的多边框架将为各成员方完善的竞争政策确立一套清晰而连贯的原则。这种并不强求一致的安排将推进实现一种更加透明、更可预见的环境，以鼓励对外贸易和对外投资。这将有助于发展中国家制度能力的建立，并将有助于欠缺竞争法的成员起草适宜的法律和建立法律实施机构。多边框架下的合作可能会使发展中国家在较短的时间内建立起与其发展目标相一致的竞争法律和政策。同时，一项有关竞争规则的协议还会鼓励成员方进行有益的合作，而这种合作在跨国反竞争行为日益盛行的情况下是十分重要的。

　　赞成者还认为，竞争法律与政策的目标是保障市场的效率和促使稀有资源的最为有效的利用。在缺少竞争法律和政策的情况下，发展中国家的稀有资源将会被浪费。为防止此类情况发生，每个成员均应有能力、有手段来有效阻止反竞争行为并施加救济，以确保一个更具竞争性和更有效率的市场。经验表明，贸易自由化和鼓励外国直接投资增加了反竞争行为所带来的风险。一个多边框架将会增强国内竞争法律和政策的实施，从而会增强各成员方应对上述挑战的能力。

　　一些赞成者也注意到发展中国家的特殊情况，指出建议中的多边框架并不以各国竞争法的协调一致（harmonization）作为目标。各国有不同的法律制度和行政体制，经济环境也各不相同。在这种情况下，不应试图采取“一体适用”的立场；提议中的只是一套原则，这套原则将包含共同的价值并能推动符合所有成员方利益的竞争法实施方面的合作，同时又能尊重普遍存在的经济、法律与文化方面的广泛的差距。框架的实施需要具备适当的弹性（flexibility）和渐进性（progressivity），以减轻欠缺竞争法律制度的发展中国家所可能承受的负担。 [9]

　　尽管建立竞争政策多边框架的赞成者们认为这一框架的制订将有益于发展中国家，但多数发展中国家却基于种种原因不愿意推动竞争政策多边框架的建立。它们认为在它们这些国家中还存在着比竞争政策更为重要的事情；它们担心多边框架的议题会削减其为实现其发展目标所需要的政策保留空间；担心由于国家间和企业间发展水平、竞争能力的差距，以及制订和实施竞争法的经验和能力的差距而为其带来的困难。

　　竞争政策多边框架的担心者还表示，对于那些缺少国内竞争法律和政策的国家来说，建议中的多边框架的实施将带来重大困难。大多数发展中国家现在都已清楚，为其自身的利益，需要制订和实施竞争法律或政策。然而，这些国家同时也认为在实施其竞争法律和政策时有必要考虑本国的发展水平。此外，由于市场与文化是不可分的，而且各国情形又不尽相同，竞争政策在各国的实施方式也应该有所不同。相应地，竞争政策多边框架应该注意并适应国内竞争政策的高度的多样性，特别是发展中国家为支持发展而采用更具干预性的政策的特殊情况。其他需要考虑的重要问题还包括：解释与实施竞争法的国内司法体制的不充足；商事法、民法以及宪法上的差别；也有的成员表达了对多边框架的实施所可能带来的资源上的负担和产生利益的关心。[10]

　　上述分歧已预示了坎昆部长会议的失败。如何理解世界贸易组织在竞争政策立法方面所遭遇的挫折呢？我认为：

　　第一，竞争法是法律体系中最为复杂的成分之一，这就决定了多边统一立法必定面临重重困难。竞争法的一个重要特征是它的弹性或模糊性。虽然所有的部门法都会存在灰色区域，但竞争法的几乎在整体上都是灰色的。尽管大约已有约80个WTO的成员方（其中约有50个发展中国家）制订了竞争法，这些竞争法通常也均把固定价格等协议安排、滥用优势地位或垄断地位和限制竞争的合并等作为监控对象，[11] 但这些法律内容的解释及具体施行情况则是多种多样的。著名的“合理原则”即是对竞争法的模糊性的最好的说明。但正如有的学者所指出的那样，“出现这种情况并不是一件应该遗憾的事情，恰恰相反，这也许正是立法者的本意。任何立法都要在确定性与不确定性之间寻求平衡。如果法律规定失去其针对性，那么这种规定便毫无意义；但如果法律的规定过于具体而肯定，那么就会在实施中遇到困难，因为立法者无法将生活中可能出现的各种情况都完全预见到。反垄断法作为调节社会经济生活的基本法，更不可能规定得过于具体，而应该给法官一个自由裁量的空间，以应付复杂多变的社会经济情况。”[12] 就这样一个复杂的法律部门进行多边立法，其困难程度自然可想而知。

　　第二，WTO的竞争政策立法集中体现了发达国家与发展中国家的利益冲突，这是比立法技术更难克服的立法障碍。在WTO体系内，发达国家与发展中国家在很多问题上都存在着利益冲突，而在竞争立法中的利益冲突表现得尤为明显。这种利益冲突主要来自两方面的客观现实：一是发达国家的反垄断法通常都比较发达，二是发达国家的公司更具海外贸易和投资的优势，更有可能在他国市场上实施限制竞争的行为。这就决定了，对于发达国家来说，首先，它们并不担心统一竞争立法对本国市场竞争情况的影响，因为它们的国内竞争立法已相当发达，统一的竞争立法不会超过它们国内立法的标准，它们完全可以通过本国竞争法的严格实施来维持本国市场的竞争状态；其次，它们也并不一般地关心发展中国家的竞争法的发展情况，因为在发展中国家中最有竞争优势的、最可能滥用优势地位的是发达国家的企业，发达国家的企业在发展中国家如何限制市场竞争并不是发达国家的政府所关心的问题；再次，发达国家关心统一的竞争立法的主要目的，是消除发展中国家的反竞争因素（如国家垄断、政府与企业就市场划分所达成的安排等）对发达国家的企业实质进入其市场的妨碍，以避免WTO体制就贸易与投资自由化所取得的进展被这些反竞争因素所抵消。对于发展中国家来说，建立完善的竞争法体系是发展本国的市场经济所必须的，但它们更关心在这一过程中增强企业和国家的经济规模和竞争能力，防止贸易自由化导致国内经济被外来的经济势力所侵蚀。它们担心发达国家倡导统一竞争立法的目的是为外资大公司在发展中国家的行动扫清障碍，抑制本国公司的发展，从而使本国公司最终被一一逐出市场，因此，不情愿在竞争立法方面立即接受统一的标准。WTO贸易与竞争政策工作小组的2003年工作报告也反映出这种分歧。有成员认为，必须明确WTO竞争立法的主要目的，是保障更广泛的市场准入？还是保障更公平的跨境贸易？如果是前者，就应该要求各成员同意建立国内竞争法律制度，该项制度至少应包括那些基本的实体性规定（包括防止滥用优势地位和串通行为等），并包含非歧视、透明度和正当程序原则；如果是后者，各成员就应考虑如何保护弱小经济实体免受跨国公司的反竞争行为的危害。[13] 有意思的是，发展中国家从上个世纪70年代开始，就力图在联合国贸发会议的框架下以“国际技术转让行动守则”的形式就国际技术转让中的限制性商业行为进行统一立法，而这一立法努力并未最终形成具有法律约束力的国际文件，其主要原因在于发达国家并不希望在国际技术转让领域很快建立起统一的竞争法规则。

　　第三，以往的经验使得发展中国家在统一的竞争立法方面保持高度的警惕，这也必将拖延立法进程。GATT/WTO的谈判历史显示，一个似乎漫不经心的提议很可能最终导致一个有利于某些国家的协议的出现。发达国家从《关贸总协定第38届缔约国大会部长宣言》拓展出《与贸易相关的知识产权协定》的谈判就是一例。关税与贸易总协定与知识产权本来并无太多的联系，总协定文本中涉及知识产权的也只有为数不多的几项条款。但从80年代起，一些发达国家就开始把关贸总协定看作是推行知识产权的国际保护的理想工具。1982年11月，在美国等国家推动下通过的《关贸总协定第38届缔约国大会部长宣言》授权理事会审查冒牌货物问题。在此期间，发展中国家以冒牌货贸易所涉及的问题在许多方面并不属于贸易范畴，而是知识产权保护问题为由，主张在世界知识产权组织而不是关贸总协定之内来讨论这一问题。但发达国家却逐步扩大知识产权的讨论范围，除商标之外，还要把其他的“与贸易有关的知识产权问题”放到关贸总协定内一并解决。在1986年召开埃斯特角城特别缔约方大会上，发达国家与发展中国家在这个问题上的冲突得以初步协调，就此，《部长宣言》作了如下授权：“为了减少对国际贸易的扭曲和障碍，考虑到促进充分有效地保护知识产权的必要性，并保证实施知识产权的措施和程序本身不对合法贸易构成障碍，谈判应旨在澄清关贸总协定的规定，并视情况制定新的规则和纪律。谈判应旨在拟定处理国际冒牌货贸易的多边原则、规则和纪律的框架，同时应考虑到关贸总协定已进行的工作。这些谈判不得有碍于世界知识产权组织和其他机构在处理这些问题方面可能采取的其他补充行动。”在此之后，发达国家与发展中国家之间就知识产权问题的谈判仍不断地出现分歧。在1988年12月蒙特利尔举行的乌拉圭回合中期审评会上，发展中国家表达了下述立场：有关知识产权的实质性问题应在世界知识产权组织、联合国科教文组织和联合国贸发会内解决；谈判应限于与贸易有关的，不应涉及实质性规范，发达国家建立知识产权实质规范的建议，实际上超出了《部长宣言》的授权；关贸总协定应明确其实施知识产权的措施和程序不致成为合法贸易的障碍，应注意避免以保护知识产权为由达到限制贸易的目的。尽管发展中国家对发达国家在谈判桌上的步步紧逼不断地进行抗争，但这场谈判还是以发展中国家做出让步而告终。1991年12月18日，谈判各方终于初步达成了《与贸易相关的知识产权协定》，并于1994年4月15日在马拉喀什最后签署。类似的经历使得发展中国家对竞争法这类新议题的谈判不得不持十分谨慎的态度，这也是为什么许多发展中国家对于坎昆会议未能启动新加坡议题的谈判而高兴的原因。

　　尽管有人分析，与发达成员相比，坎昆会议的失败对发展中成员的影响可能会更大一些，因为发达成员在许多贸易领域拥有优势，发展中成员不可能不同它们打交道，而在贸易规则无法在多边的框架下完成的情况下，发展中成员不得不通过双边的渠道来解决。由于谈判筹码及谈判能力、经验等方面的差异，发展中成员在双边场合往往会更加吃亏。[14] 然而，无论最终效果会如何，我们很难期待WTO体系内竞争法的多边谈判会在近期内取得进展，也就是说，世界贸易组织对各成员的反垄断法的影响将在较长的期间内停留在现有阶段。

　　肆、世界贸易组织与中国的反垄断立法

　　从上述分析中，我们已经可以推断出世界贸易组织对中国反垄断立法的影响。作为WTO的成员，中国的反垄断立法自然要接受其现有的相关规则的约束；但是，由于WTO目前并未就竞争规则的统一立法取得任何新的进展，而且也不可能在近期内取得进展，所以，WTO对中国反垄断立法的影响将是极其有限的。然而，这种影响却经常被有意或无意地夸大。我们有必要对下列问题予以澄清。

　　第一，制订反垄断法是中国入世的承诺吗？

　　中国反垄断法的起草工作已进行了近10个年头。随着中国加入世界贸易组织，中国的反垄断立法明显加速了进程。《反垄断法》的制定也已被列入九届全国人大常委会的立法规划，有关部门正在进行调研和起草工作。应该说，制订反垄断法是建立社会主义市场经济体制的必然要求。在加入世贸组织的背景下制订反垄断法，也具有限制外国企业在我国市场上滥用优势的行为、保护国内企业的合法利益的作用。然而，有人却认为中国制订反垄断法是“兑现入世承诺”，[15] 是中国加入世界贸易组织之后必须履行的一项义务。[16] 从前面的分析中，我们已经可以看到，世界贸易组织规则中的竞争法条款是十分有限的，对于这样一些条款，中国在加入世界贸易组织之前，已通过修改专利法、商标法，制订反倾销条例、反补贴条例等形式，使中国的国内立法与WTO规则相一致。因此，在加入世界贸易组织时，在签署作为“入世”条件的《中华人民共和国加入议定书》（包括议定书的各项附件）时，中国政府并没有、也没有必要就反垄断立法作出任何具体承诺。

　　第二，需要依据WTO制订中国的反垄断法吗？

　　由于一些人对世贸组织规则的作用范围和影响力作了不适当的夸大，所以，许多人误认为我国今后的各种立法都必须考虑与WTO的接轨，与WTO的规则相一致，反垄断法也不例外。我国的有关部门曾明确表示将制订出一部“符合世贸规则的”反垄断法。[17] 但如前所述，世界贸易组织协议中虽然有个别条款涉及到反垄断法，但并没有对成员方的反垄断立法设立总体的标准。[18] 世贸组织秘书处在其编写的《贸易走向未来》（Trading into the Future）的材料中也曾明确指出：“目前，WTO关于投资和竞争政策问题的工作主要是针对具体贸易政策问题作出具体反应，而不是从总体上考虑这一问题。”[19] 在这种情况下，不应对外承诺“使我国的反垄断立法符合世贸组织规则的规定”。

　　第三，中国应该支持WTO的反垄断立法吗？

　　对于坎昆会议未能就竞争法等新议题启动谈判，许多中国学者表示出遗憾的心情。[20] 也有学者主张“中国必须积极参与WTO框架下的国际统一反垄断法的制定工作”。[21] 其实，从前面的分析中可以看得出来，在WTO框架下推动统一的竞争立法，对于发展中国家来说，并不是一个明智的选择。中国的一些学者之所以希望推动这种统一立法的进程，通常是看到中国加入WTO之后将不可避免地面临外来大公司的限制性商业行为，因此寄希望于WTO统一的竞争立法。但应该看到，规制全球性的垄断和其他类型的限制竞争行为并不一定需要全球性的反垄断法。美国是希望把它的反垄断法理念推行全球的，但是当它看到制定全球性的竞争法还缺少现实可能性的时候，它所寻求的是美国反垄断法的严格实施和其他形式的国际合作。美国司法部竞争政策局的官员曾明确表示，完善全球性竞争法律制度的首先的选择是：当影响美国商业利益的情形出现时，继续严格实施美国的反垄断法。美国司法部和联邦贸易委员会均表示将严格实施美国的反垄断法，以保护美国消费者、美国商业和美国市场。[22 ] 中国应对垄断与其他限制竞争行为（无论是国内的还是外来的）最有效的手段，也应该是国内立法，而不应该对全球性立法抱太高的期望。

　　伍、结语

　　现在将本文的主要观点归纳如下；

　　第一，世界贸易组织规则作为一套主要是确立市场准入规范的规则体系，不可能不关心市场准入之后的市场行为规则，否则市场准入所追求的目标就可能无法实现。

　　第二，现行的WTO规则包含一定的竞争规则，这些规则主要是保障市场的平等进入。对于各种具体的限制竞争行为，世界贸易组织并没有制定详细的规则。WTO关于保障市场平等进入的规则对于成员方国内的竞争法的直接影响并不明显。

　　第三，随着WTO在贸易和投资自由化方面的不断进展，一些发达国家力图在WTO框架内为各成员方的竞争法设立最低标准，以使市场准入方面所取得的成果不被限制竞争的行为所侵蚀，而发展中国家则有理由为这种统一竞争立法而担心。因此，很难期待WTO竞争立法在短期内会取得实质性进展。所以，各国的国内竞争立法也不会在短期内受到WTO规则的严格约束。也正因为如此，WTO对中国目前正在进行的反垄断立法也不会产生实质性影响。

　　注释：

　　1.根据GATT第十、十三、十六、十九条、GATS第三条、TRIPS第六十三条等规定，WTO的成员方不仅要及时公布有关调整贸易方面的政策、法律法规、行政规章等，而且要公布成员方政府与其他政府及机构之间签订的双边或多边协议以及有关贸易仲裁裁决、司法判决和相关法律程序的详尽资料等；这些法律规章文件非经正式公布，不得实施；各成员国政府应当要及时或定期向有关理事会提出关于国内法律法规颁布和公布情况的报告并设立专门的咨询机构解答其他成员方和WTO有关理事会的咨询。

　　2.在本文中，竞争规则、竞争法或反垄断法具有相同的含义，是指以各种限制竞争行为（包括垄断行为）为规制对象的法律规范的总和。

　　3.Diane P. Wood， The Internationalization of Antitrust Law： Options for the Future， Addressed at DePaul Law Review Symposium， Cultural Conceptions of Competition： Antitrust in the 1990‘s， February 3， 1995. //www.usdoj.gov/atr/public/speeches/future.txt20031226.

　　4. 参见George N. Addy，“International Harmonization and Enforcement Cooperation： the Canadian Experience”，Background Paper Submitted for the Symposium on International Harmonization of Competition Laws Taipei， Taiwan，March 11-14， 1994，//cb-bc.gc.ca/epic/internet/incb-bc.nsf/vwGeneratedInterE/ct01394e.html，20031226.

　　5. 林燕平，论入世后我国竞争政策与竞争立法的定位及基本原则，见//www.chinainterlaw.org/display_topic_threads.

　　6. 张瑞萍，服务贸易的市场准入与国民待遇，法制与社会发展，1997年，第六期。

　　7.《多哈部长宣言》第25节。

　　8. 许国平，发展中国家强调WTO竞争议题缺乏一致，//www.twnchinese.org.my/wto/cureent/streslack11.html.

　　9. 以上观点见贸易与竞争政策工作小组2003年工作报告的第13至16节。

　　10. 以上观点见贸易与竞争政策工作小组2003年工作报告的第17至19节。

　　11. WTO官方网站所公布的数字，见//www.wto.org/english/thewto_e/minist_e/min03_e/brief_e/brief08_e.htm.

　　12. 张瑞萍，反垄断法理论与实践探讨，吉林大学出版社，1998年7月版，第49页。

　　13. 见贸易与竞争政策工作小组2003年工作报告的第74节。我国也有学者指出，建立统一的反垄断法律机制必须以实现各国共同利益未价值取向。为此，首先要解决的两个问题是，发展中国家的发展和打破跨国公司对世界经济的垄断和技术封锁。见朱崇实、贺绍奇，经济全球化与国际反垄断法，厦门大学学报（哲学社会科学版），2001年第2期，第13页。

　　14. 见《世界新闻报》驻墨西哥记者王菊芳的报道，//www.sina.com.cn 2003年09月22日。

　　15. 见中国广播网2002年3月4日的报道：兑现加入WTO承诺，《反垄断法》即将出台。

　　16. 例如，《北京青年报》在2002年12月19日关于中国反垄断法的起草的报道中即认为，制订《反垄断法》是中国对世界贸易组织的一项承诺，是中国加入世界贸易组织之后必须履行的一项义务。

　　17. 见《人民日报》2002年6月30日的报道：《制定反垄断法建立完善市场经济体制》。

　　18. 例如《与贸易有关的知识产权协定》第40条规定：“本协定的任何规定均不得阻止各成员在其立法中明确规定在特定情况下可构成对知识产权的滥用并对相关市场中的竞争产生不利影响的许可活动或条件”，但并为对这种规定设立具体的标准。

　　19. 世界贸易组织秘书处编，《贸易走向未来》，法律出版社1999年6月版，第91页。

　　20. 王晓晔，经济全球化对中国竞争政策的影响，//www.nbwto.com/ltdisp.asp.articleid=4118

　　21. 王新生，经济全球化与中国反垄断法，湘潭大学社会科学学报，第27卷第3期，2003年5月，第59页。

　　22. Diane P. Wood， The Internationalization of Antitrust Law： Options for the Future， Addressed at DePaul Law Review Symposium， Cultural Conceptions of Competition： Antitrust in the 1990‘s， February 3， 1995. //www.usdoj.gov/atr/public/speeches/future.txt20031226.

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