从国际法国内法角度谈WTO协定在中国的适用

摘　要：中国成为WTO成员国之后面临的首要问题是如何履行WTO协定所确定的条约义务，即WTO协定如何在中国适用。从国际法（国际条约）与国内法关系的传统理论和各国实践出发，分析WTO协定作为国际贸易公法的特殊性质，参照各国适用WTO协定的做法，阐明在目前的国际形势下，非直接适用WTO协定是我国履行WTO条约义务的较为理想的方式。

    关键词：国际法与国内法；WTO协定；中国；适用

    国际法关于条约对缔约国的约束效力有一个原则性要求，即“条约必须遵守”。这是一项古老的国际习惯法原则，但这一原则并未解决条约如何履行或者说国际条约在国内法上如何适用的问题。WTO协定作为一种管辖全球贸易关系的多边协议，本应对各国如何统一适用作出明确规定，然而WTO与以前的GATT一样，对此均未涉及。WTO协定第16条第4项仅仅规定：“每个成员应保证其法律、规章及行政程序符合附件各协议规定的义务。”这一规定未解决WTO协定在国内的实施方式问题，也无新的实质性内涵，而不过是对前述国际法原则的简单重复。在国内如何适用WTO协定是中国在成为WTO成员国之后面临的首要问题。国内法学界和司法实践界的传统观点是WTO协定在中国直接适用。本文从国际法（国际条约）与国内法关系的传统理论与各国实践出发，分析了WTO协定不同于一般国际法的特殊性质，并参照各国适用WTO协定的做法，认为在目前国际形势下，非直接适用（间接适用）WTO协定是我国履行WTO条约义务的较为理想的方式。

    一、国际法与国内法关系的主要理论与实践

    （一）国际法与国内法关系的主要理论

    自德国学者特里佩尔（Triepel）于1899年发表其著作《国际法与国内法》以来，关于国际法与国内法的关系，在国际法学界一直众说纷纭，总结起来主要有两种基本理论。一种是二元论，即认为“国际法与国内法属同一个法律体系”。[1]（P63）在一元论中，又因所强调的隶属关系不同而有国内法优先已越来越少，国际法优先说成为一般意义上的一元论。也有一些学者提出不同的观点，如前苏联国际法学者童金（Tunkin）认为，“一国的国内法与国际法属于两个不同的法律体系，每一法律体系都负有在自己的范围内发挥作用的职能。因此，在它们两者之间不存在任何法律上的隶属关系。此外这种结构和职能上的差异，并不使这两种法律体系隔绝，而是使它们互相作用，即要求它们在一定程度上的协调一致。”[2]（P63）王铁崖先生认为，“国际法和国内法是不同的两个法律体系，但是其彼此之间相互渗透、相互作用，有着密切的联系。”[3]（P29）这种观点基本上代表了我国国内大多数国际法学者的观点。

    （二）各国在国际法与国内法关系问题上的实践

    国际法与国内法关系的实践主要表现为国际法的国内（主要是国内法院）的适用问题，[4]（P42）它取决于一国的法律传统和宪法体制。在论证国际法与国内法的关系发展过程中出现“纳入”和“转化”两种不同的模式。采用“一元论”的国家主要有德国、法国、瑞士、日本等一些大陆法系国家，这些国家对国际条约是以“纳入”或“并入”（adoption）的方式来加以适用。所谓纳入是指条约或国际法规范一经批准后就可以直接在本国国内适用，其国际法的形式和内容不加以改变[5]（P245）。具体而言，一元论国家的宪法一般均要求条约的缔结须经国内立法机关介入和审批，具有自动适用性质的条约为该国最高法律而优于国内一切（现有或将来）不相一致的法律。这是一种直接适用方式。例如德国宪法（《基本法》第59条）规定调整联邦政治关系或影响联邦立法权的条约须经联邦立法机关以联邦法律形式批准；批准缔结条约的联邦法同时具有使条约自对德国生效时起成为德国法一部分的效力。又如法国，根据法国宪法的规定，条约正式缔结后一经公布就一般地具有高于法律的效力。在瑞士，条约一旦正式缔结即对瑞士生效，自动成为瑞士法一部分，而无须采取任何形式的纳入行动，条约在效力上也高于国内一切法律。日本宪法也明确规定日本缔结的条约在日本国内应该忠实遵守，一般无须转化而在日本具有直接适用效力。

    奉行“二元论”的主要是英美法系国家。这些国家对国际条约是通过“转化”方式来加以适用的。所谓转化（transformation）是指条约或国际规范不能直接在本国国内法上取得法律效力，而必须经过例如制定相应的法律等国内立法行为将其转化为国内法，才能在本国适用[6]（P49）。这是一种间接适用方立法转化实施的，则无任何国内法效力。同时，条约即便已经议会立法转化为国内法也并非英国的最高法律，而是仅仅具有与国内法相同的地位，议会随后可通过新的立法加以修改或撤销。加拿大亦为典型的“二元论”国家，条约与国内法律被视为两个完全不同的领域，所有的国际条约均须经转化为国内法律之后才能发生国内法效力。此外，美国的实践也表明美国对国际条约的执行带有强烈的“二元论”特色。美国将国际条约区分为宪法意义上的条约和实践中形成的行政协定两种形式。行政协定的地位和效力并不完全确定，而条约又分为自动执行条约和非自动执行条约，只有自动执行条约才能在美国国内法上发生效力，非自动执行条约并不能直接适用，必须通过国内法形式转化适用，而条约是否自动执行取决于具体条约的不同情况，即使是自动执行条约，也可因“后法优先”而为后来的联邦立法所修改或撤销。[7]

    （三）我国在国际法与国内法关系问题上的实践

    从总体上看，我国在国际条约、国际法规范和国内法关系问题上并未采取统一的或单一的模式。

    首先，我国宪法对条约的法律地位及适用问题未作出明确的规定，迄今也尚未确立一般性原则。从我国历次宪法的情况来看，宪法虽然也涉及条约事项，但基本上限于缔约程序方面，而未明确条约在国内法中应如何适用。

    其次，我国立法实践中有多种不同的条约实施方式。主要是以下三种方式：第一种是将国际条约的规定在国内法上直接予以明确规定。如《对外贸易法》对于服务贸易逐步自由化原则的规定；《反倾销和反补贴条例》关于倾销及国内产业损害的规定。第二种方式是根据中国缔结或参加的国际条约的规定，及时对国内法作出相应的修改和补充。《专利法》的修改就是典型的例子，1992年《专利法》规定专利复审委员会对涉及实用新型、外观设计的申请有终局裁决权，明显与WTO《TRIPS》41条要求对当事人提供司法机关审查最终行政决定的机会的要求不一致，因此，2000年中国对《专利法》进行了修改，规定对专利复审委员会的任何行政行为均可以要求法院予以司法审查。第三种方式是虽然没有将国际条约的规定转化为国内法规定，但是就国际条约的适用问题作出了原则性的规定。如《民法通则》第142条、《民事诉讼法》第238条等，这些法律条款包含了两层含义：一是凡中国缔约或参加的国际条约，均作为国内法的一部分予以执行，条条约的规定；二是国内法没有规定而条约有规定的，直接适用条约的规定。

    可见，第一、二种方式实际上是“转化”，是一种间接适用方式，而第三种方式则是“纳入”，是一种直接适用方式，而并非有人认为的我国国际条约在国内生效问题上仅采取“转化”方式[8]，即不仅仅是“纳入”方式。司法实践中基本上是沿用立法上的规定，对特定条约是否及如何适用并不作进一步的分析。特别是在民商法领域，司法实践部门多依民法通则和民诉法等部门法的规定对国际条约采取直接适用的办法，而缺乏对我国条约体制的通盘考虑，很少顾及乃至完全忽视了我国还有“转化”这一间接适用国际条约的立法实践。忽视不同条约的不同情况而一味强调直接适用，在理论上及在实践上都会带来难以克服的问题，许多情况下可能并不利于条约的有效执行，如果说这些问题在普通民事条约还不太明显的话，在WTO领域这些问题就显得尤为突出。

 

    二、WTO协定的性质及各国关于WTO协定的适用

    （一）WTO协定的性质

    WTO协定作为国际贸易公法的国际法地位不难理解，与传统国际法一样，它是建立在主权国家作为国际法主体这一概念基础之上的，是政府间的协议，所调整的是政府之间的权利义务关系，而并不直接调整私人主体之间的关系。但是WTO协定作为专门调整贸易问题的国际规则，具有特定的适用对象和范围，在国际法中具有特殊的地位，表现在以下两个方面：

    首先，从内容上来看，WTO协定具有独立性。它是通过乌拉圭回合谈判达成的各项贸易协议组成的相对独立的法律体系，其作用范围取决于成员在相关贸易领域的具体承诺和约定，非成员不能根据一般国际法原则主张WTO协定下的利益和权利。这意味着经过国际社会长期谈判形成的WTO协定是自成一类的国际法律规范，在其自身特定的范围内通过特定的机制对缔约各方发生效力，兼之WTO规则内容上的实用性和弹性，结构上的松散性都说明WTO协定不同于普通国际法或一般国际法。

    其次，从争端解决机构（DSB）上看，WTO协定也不同于一般国际法。DSB具有较强的排他性，它意味着一方面WTO本身是其贸易协定和规则的最终裁判者和解释者，独立于其他国际司法机构如国国内法院；另一方面，DSB仅限WTO成员才能利用，而且它要求成员在发生贸易争端时应首先寻求DSB，而不得求助于其他争端解决机构和程序，即具有强制管辖权。而其他国际法程序则不然，以国际法院为例，非联合国会员也可利用国际法院的诉讼机制。此外，一般国际争端机构受理纠纷以成员国的自愿接受为前提，并无法定强制管辖权。

    （二）各国关于WTO协定国内适用的实践

    如前所述，国际法对条约的国内适用无统一的强制性要求，主权国家在实施条约的方式上有一定自由选择权。主张“一元论”的国家采取“纳入”这一直接适用方式；主张“二元论”的国家采取“转化”这一间接适用方式。但由于WTO协定作为有特定适用对象和适用范围的国际贸易公法，不同于一般国际法，它是多边贸易谈判的结果，离开成员的具体承诺，其约束力便无从谈起。因此，条约的国内适用问题在WTO领域便显得更加复杂，“一元论”的国家也都改变传统做法，转而否定WTO协定国内直接适用效力。WTO成员中的主要贸易国家均坚持WTO协定在国内不具有直接适用效力，体现在法院司法方面，就是法院不能依据或援引WTO协定裁判。

    1、欧盟

    欧盟传统上属于一元论国家，国际条约在欧盟原则上具有直接适用效力，欧洲法院已裁定国际条约自动成为欧盟法一部分而无须转化，欧盟法院可直接适用。而对于WTO协定，欧盟则一贯坚持法院不可直接适用，欧洲法院1999年11月23日在“葡萄牙诉理事会”案中作出的裁决明确了这一问题：欧洲法院的裁判结论认为“WTO协定缺乏直接效力，它因其性质和结构而原则上不属于法院可据以审查共同体机关的行为之合法性规定之列”。欧盟作为WTO的创始会员国，通过根据WTO协定对其贸易立法及贸易政策作相应修改和调整来实施WTO协定，如欧洲理事会，1994年12月22日通过的对WTO协定的实施性立法，内容广泛涉及共同商业政策，反倾销、反补贴、农业、商标等各方面问题。

    2、美国

    美国根据1994年12月通过的《乌拉圭回合协议实施法》而将WTO协定转化为国内法来加以实施。该《实施法》明确规定WTO协定在美国不具有直接适用效力，而是将其作为非自动执行条约来对待，这意味着在美国宪法体制下，WTO协定不具有自动执行之特性，只有具体实施WTO协定的美国国内法和行政命令才是美国法院和海关当局可以适用的法律渊源。[9]

    三、WTO协定在中国如何适用

    我国目前尚未在宪法体制上确立统一的条约适用原则，国际条约在国内如何适用取决于条约的具体情况，而并无现成的答案。这在WTO情形下尤其如此。WTO协定在我国的适用是一个比较复杂的问题，理论界到目前为止尚很少深入讨论，大多仅涉及国际法有关国际条约的执行的一些基本原则，对WTO的协定的分析也流于简单地按现行立法（主要是《民法通则》）进行比较，并据此认定WTO协定可直接适用，这是我国法学界和司法实施界的传统观点，其主要依据是《民法通则》第142条第2款规定的法律适用原则，即我国参加的国际条约与我国民事法律有不同规定的，优先适用国际条约的规定。应该明确的是，除民法通则直接适用模式之外，我国尚存在有关国际条约间接适用的立法及司法实施。而且，民法通则这一直接适用模式是我国在改革开放之初的一种立法尝试，本身有待进一步修订和完善，WTO协定作为特殊的国际贸易公法，不宜简单机械套用。尤其是在国际上普遍采用非直接适用方法的情况下，仍继续坚持直接适用WTO协定，将不可避免地使我国处于被动和不利地位。因此，在目前国际形势下，WTO协定非直接适用（间接适用）方式是比较理想的实施WTO国际条约义务的方式，理由如下：

    （一）非直接适用符合WTO协定本身的规定　WTO协定并不要求成员直接适用，成员可自由决定其国内制度上实施WTO协定的适当方式，采用非直接适用方式无可非议。

    （二）非直接适用是WTO协定的特殊法律性质的要求　WTO协定不同于一般的民商国际条约。后者虽然也多以国家间协议形式出现，但所调整的往往是普通民事主体之间的关系，它保护的是单个市场主体的利益而并非国家或政府的整体利益，而WTO协定调整的是政府间的经贸政治关系，并不直接为私人创设权利义务，政府参加WTO协定所寻求的是国家的整体对外贸易利益。因此，私人无法以WTO协定作为诉因在法院起诉，从而使WTO协定在法院直接适用失去了程序法上的有力支持。

    （三）在我国宪法体制下，非直接适用完全具有可行性　宪法对国际条约在国内的适用方式未作明确规定，也就是说，宪法本身既不排斥直接适用，也不排除非直接适用国际条约的可能。

    （四）民法通则的法律适用模式并不构成WTO协定非直接适用的障碍　民法通则规定的直接适用方式仅仅是我国在民事法律领域的一种倾向性做法，并不全部适用于WTO国际公法，并不代表一般宪法原则，更不能说明我国已确立凡国际条约均须直接适用的根本制度。实际上在我国的国际条约实践中已有国际条约间接适用的先例，说明我国除直接适用外还有非直接适用国际条约的平行做法。

    （五）采用WTO非直接适用的方法与我国承担国际义务并无矛盾　我国政府历来信守对外承担的条约义务，我国在入世前夕已经进行的和正在进行的大规模的立法活动充分显示了我国政府履行WTO协定义务的诚意，我国的立法不仅在内容和范围上体现了或超出了WTO协定的要求，而且具有很强的操作性，从而使WTO协定能更有效地在国内层面发挥作用。因此，我国应采纳WTO协定非直接适用的方法，我国法院在审理相关案件时应仅限适用我国实施WTO协定的国内立法，而不直接适用WTO协定。

    参考文献：

    [1]PeterMalanczuk，Akehurst‘sMordernIntroductiontoInternationalLaw（Therevisededition），Rout ledge，1997。

    [2]王铁崖 国际法引论[M] 北京：北京大学出版社，1998。

    [3]王铁崖 国际法[M] 北京：法律出版社，1995年。

    [4]梁西 国际法[M] 武汉：武汉大学出版社，1993。

    [5]Cf·karlJosefPartsch，EncyclopediaofpublicInter nationalLaw，Volume10，ElsevierseiencePublish ers，1987。

    [6]Cf D P O‘Connell，InternationalLaw，SecondEdition，volume1，stevens＆sons，1970

    [8]陈寒枫等 国际条约与国内法的关系及中国的实践[J] 政法论坛，2000。

    [9]SeeRichardJandaandMenJing，Telecommnnica tionsandFinancialservicescommitments