姜峰：违宪审查：一根救命的稻草？（下）

发布日期：2010-01-07 文章来源：互联网

五、违宪审查：有总比没有好？

以上的讨论说明，违宪审查实为民主制度运行的自然后果。本文怀疑违宪审查在中国的意义，不是因为这一制度“和我国现行宪法存在着根本矛盾”^〔36〕，而是西方国家采行该项制度的那些主要理由，在我国既不充分也无必要。即使是我们最为期待的权利保障功能，违宪审查也不是首要选择。那么，为什么我们还对违宪审查情有独钟？其原因在于，相比于用政治渠道来解决权利保障问题，违宪审查话语不仅在学术上大有空间，而且在政治上更加安全，因为它是整个国家“法治”话语和实践的标准内容。当然，我们相信这种受到挤压后形成的“路径依赖”是无意识的或者善意的。

的确，当一种方式很困难的时候，采取替代性措施自然是明智之举，如果不能诉诸于民意约束，违宪审查的价值就会凸现出来。为一个瘦骨嶙峋的人准备减肥药，似乎没有什么不好，期待他也有胖起来的那一天总该可以吧。有违宪审查比没有好吗？不一定。沉溺于违宪审查，把人们的注意力从促进公众政治参与上不恰当地转移开来，并悄然影响着具体学术问题的研究路径，事实上，这在很大程度上已经产生了“禁区”变“误区”的事态^〔37〕。这一诉求表现出的对民意约束渠道的忽视和对“唯法治主义”的依赖，已经在相关研究领域表现出来。

在宪法学领域，崇尚议会至上的威斯敏斯特模式，本来是同注重司法审查的美国模式同样有效的立宪设计，但它在我国声誉不佳。质疑“议会至上”模式，将其同法国大革命的专制传统联系起来，似乎已经成为一股学术时尚。它正削弱着同样立基于“议会至上”理论的人民代表大会制度的民主品质，鼓励着社会放弃通过政治渠道改善权利状况的努力。对法律渠道的过度期望，不是激励公众去推进人大制度的实践，而是促使人们通过挑战这一制度的技术性缺陷（代表人数众多、专业化不足、兼职、任期太长、非直接选举等问题）来瓦解它内在的民主价值。展现在我们面前的图景是，追求完美法律形式的知识冲动已经凌驾于谋求现实政治有效性的需要之上。

在常被称为“小宪法”的行政法领域，以司法审查诉求为表现的诉讼主义导向一统天下。“加强对行政的监督是战后各国行政法的共同话题……司法监督仍然是最重要的监督力量”^〔38〕“对权力的控制和驾驭只能依靠法律的力量和权威，司法校正和违宪审查最集中地表现了法治对权力控制的能量，通过这种操作达到法治当初设定的理想目标”^〔39〕。一个明显的学术努力是，面对公共权力的腐败，社会不再诉诸于通过选举约束和表达自由，^〔40〕原因在于，这一诉求在政治上是不安全的。一个值得思考的例子是，尽管我国并没有行政法治传统，而且执政党明确回避通过行政法来体现“分权制衡”思想，我们还是在1989年就实施了《行政诉讼法》，早于同为亚洲国家的日本和韩国这两个法治国家。^〔41〕这一情况不是偶然的，它既是一个了不起的法治成就，也是由于缺少对政府的制度性民意监控而被迫诉诸司法方式的无奈选择。

一个医生如总想着防止可能发生的诉讼，就很难充分依据专业知识和经验对病情做出诊断。对行政行为的司法审查亦有同样的后果。诉讼导向在将司法特有的“同类案件同样处理”标准加于行政过程的同时，也削弱了行政行为讲求效率和个案处置的特征。这可以视为当前“唯法治主义”的一个缩影。扩展来看，对法律渠道的强烈依赖，加重了司法部门的负荷，各级法院和尚未建立的违宪审查机关，已经承载了太多的期待：既要保障民权，又要反腐倡廉，既要化解基层矛盾以维护社会和谐，又要“为经济发展保驾护航”，所有这些期待，都使司法独立之路更加步履维艰，司法过程本来的隔离、中性化和冷却功能，反而在强烈的社会性诉求中被悄然消解了。而没有了司法的独立，违宪审查必将面临“皮之不存，毛将焉附”的困境。

我们在强化民主监控和推进法治两条线上同时作战吗？没有。^〔42〕在众所周知的学术研究环境的围追堵截之下，我们面对的是反民主思潮的泛滥。在还没有享受到民主的好处时，我们已太早地陷入了“民主的迷思”、对“多数的暴政”的恐惧和对“反多数难题”的不安。在民族复兴的热望之下，我们越来越多地热衷于施密特式的“国家主义”，忘记了那些采行违宪审查的国家其实也坚信个人自由与公共权威可以并行不悖。说到底，我们在理论上正从事着具有高度选择性的事业——既想获得宪政民主的好处，又不愿承受它给我们带来的阵痛。经济繁荣遮蔽了公民异议，法治话语压倒了强化民意的呼声。在实践中，我们专注于基层选举制度中的矛盾和问题，坦然接受着对它的挑战和质疑，这更使得强化民意约束之路愈加艰难。可以说，正是由于政治渠道的堵塞，学者们才无意识地转而寄望于借助违宪审查，不厌其烦地推崇以法治促进民主的狭隘路径。

违宪审查难道不也能促进民主进程吗？约翰·伊利的确给出了肯定的回答。他将司法审查视为在民主过程中对多数派权力进行制衡的机制。根据这一观点，法院可以通过对立法提出挑战起到清理政治通道的作用，作为一种反多数的制度，司法审查保证少数派不被排挤出局，它通过促进合法性来拯救民主自身。^〔43〕但是，在政治过程中的多数派尚且不能有效表达利益诉求的情况下，借助于违宪审查来疏通政治渠道的努力又有多少可行性？赖恩和厄尔森根据跨国的统计研究确曾得出结论：“如果一个国家想推进民主，那么宪法安排所能采用的最好制度设计是诸如强势的法律审查（司法审查或违宪审查）。”^〔44〕但是，这种分析强调的是国际压力的作用，注重对西方进行大规模的宪法借鉴，通过将政策选择交给司法审查，后极权主义的统治者以此向国内民众和国际社会表明他们对民主和法治的尊重——宪法法院支持民主价值、保护个人权利、防止回归独裁政权。但正如有学者对拉美司法审查诉求所提出的忠告那样，如果不能有更多的法官独立，努力排除对司法的政治和社会干预，违宪审查不可能获得成功。^〔45〕罗伯特·达尔也早就提醒我们，“宪法规则并不是维持民主制的关键的、独立的要素……它之所以重要，在于其有助于确定在政治斗争中哪些特定集团将获益或者受损……在我看来，认为因为有宪法才民主是倒果为因；相反，美国宪法之所以能够维持，正是由于我们的社会实质上是民主的”。^〔46〕显然，这样的观点更有说服力。

六、回归政治过程

美国联邦宪法的最初文本，并没有法相庄严的“权利法案”，这不但是因为各州宪法已经有权利条款，而且因为建国者们相信，立宪的本质在于确认和规范民主过程，政府体制自身的有效运作，自然会导向保障权利和自由。汉密尔顿说，“一切权利的唯一牢固基础”不在于“宪法中对之作出如何完美的规定”，而在于“公众舆论”和“人民及政府所具有的总的精神”。^〔47〕专注于《权利法案》倒有可能将人们的注意力从更有效的方式上转移开。

如果将纸面的宪法安排视为一部机器，那它必须借助于民意的驱动才能运转。联邦党人提供的重要启示是，分权制衡的法律形式必须辅之以“以野心对抗野心”的民主安排，其有效运转必然依赖持续的内在张力。^〔48〕政府的任何一个分支部门缺少这种“野心”，都会使宪法体制失衡。“野心”源于公民表达利益诉求的制度性机会，既包括公民通过选举向政府施加周期性政治压力，也包括通过表达自由向政府施加日常性影响，它们这是政治过程的两项基本内容。正如文森特·奥斯特罗姆所说的：“公民必须愿意以法律方式挑战政府权威的不当运用，这样才能首先在法庭中，然后再在与人民能够在宪法性决策过程中发挥作用的能力有关的更大政治领域内确定问题的所在。这样，公民异议是立宪政府体制的政治进程的根本组成部分。”^〔49〕

“权利”并非生来需要保护的弱者，它自身也拥有力量。权利是一件武器，一种会保护另一种。如果政治权利和自由得以运作，它将有助于满足公民在社会、经济、文化方面的诸多诉求。我国宪法已经宣告两类政治权利：选举权和表达自由，诸如言论、结社、集会、游行以及批评和监督政府的权利等，它们是根本性的和政治性的。如果政治过程中的权利能够实施，各级政府就能感受到民意约束的力量，许多社会矛盾将有更多的可能解决在基层，而不会激励弱势群体相信必得将问题“事件化”才能得到解决。另外，选举制度和表达自由不应被视为是在给政府添麻烦，而应该被理解为一种有效的信息反馈机制，它促进政治肌体的开放和审慎，而不是要捆绑它的手脚。在《贫困与饥荒》一书中，阿玛蒂亚·森提供了一个启发性命题：有言论自由的地方不会发生饥荒，因为一旦有饥饿发生，有效的信息传输将很快激励政府和社会采取措施。^〔50〕扩展至更一般的判断就是：言论自由是解决问题、减缓政府压力的机制，它分散政府的负担，减少执政党的政治风险。^〔51〕

在当今世界的宪政主义思潮中，违宪审查正是因为伴随着对民意监控措施的青睐，才获得其历史成就和广泛认可的，而政治过程也正被用来重新理解违宪审查制度。采用专门审查模式的国家，如法国和德国，本身就看重政治过程的作用。而采用普通法院模式的国家，其趋势也是代之以民意代表机关的作用，遏制野心勃勃的司法机关。以司法为中心的宪政主义，忽略了人权保障的其它可能方式。在经历了自由化的沃伦和伦奎斯特时代之后，美国联邦最高法院已经趋于保守。实际上，由于政治过程对政府行为的合法化功能，美国人对政府的公共信任在过去几十年中是不断增长的。^〔52〕在加拿大，尽管法院可以阻却即将生效的立法，但这一权力的行使已极为谨慎，它高度尊重议会的决策。^〔53〕以议会和行政部门为中心的宪政主义，立基于权力有限、权力分立、责任政府的观念，正日益获得广泛的认可。它认为，对议会立法的司法审查并非民主制的必要设置，而对权利法案的理解中也越来越支持这样一项信条：人权可以在无需法院否决议会立法的情况下得以增进。^〔54〕

近年来，中国为摆脱转型危机所进行的突围努力，诸如基层选举、党内民主、司法改革，多半止步不前甚至进二退三。在紧迫现实的围追堵截之下，违宪审查似乎成了逃离困境的救命稻草，那些本应归于政治渠道解决的问题，也交相杂揉进来，“法律不健全”成了众矢之的，制度形式的变革被视为不二法门，尚未成型的违宪审查，已经承载了太多的期待，另一副面相的“法律万能主义”正悄然出现。再看看外面的世界，与当代如火如荼的违宪审查制度浪潮并存的现实是，“对政府行为的宪法约束在某种程度上正在被民主监控所取代。同样，对多数决定规则的实质性宪法约束，已经为程序性控制所取代。……如果法律是由按适当方式选出的国会制定，并通过适当的参与程序加以执行，那么，对宪法约束的需求就可能显得不那么迫切了。”^〔55〕原来，健康的政治程序的本身，能够大大缓解对违宪审查制度的需求压力。

结论

对于宪政而言，违宪审查是重要的，但它不是多米诺骨牌的第一张。指出我国并不充分具备违宪审查制度在其他国家的那些理由，目的不在于阻止对违宪审查的思考和诉求，而在于检讨这一诉求在我国所处的特殊理论和现实环境，以揭示被违宪审查所遮蔽的另一权利保障路径——强化对公共权力的民意监控——本应具有的意义。让违宪审查“把所有问题都自己扛”，恰恰使它从一开始就被推上了一条过于政治化和社会化的不归路。视违宪审查为唯一“安全出口”和“救命稻草”的良好愿望，不但难以起到制度的诱导性功效，反而可能会在一次次挫折之后耗尽改革的热情和信心，如果不能同时坚定地推进宪政民主的其他方面，违宪审查也将逃脱不了叫好不叫座的窘境。　

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