姜峰：违宪审查：一根救命的稻草？（上）

发布日期：2010-01-07 文章来源：互联网

摘要：尽管违宪审查已经成为当代立宪主义的标准配置，但我国并不具备别国采行这一制度的几个主要理由——防止多数派专制、统一法律和解决政治纠纷。对于保障个人权利这一目的，违宪审查也不是首选方式。我国学界对违宪审查的强烈呼吁，既基于这一制度的自身价值和历史成就，也是当前特殊的舆论和政治环境挤压下的突围举措：当别无选择时，违宪审查就成了“救命的稻草”。但是，维护以保障公民权利保障为核心的宪法秩序，更需要强化对公共权力的民意监控，否则违宪审查也将逃不了叫好不叫座的窘境。

“如果法律是由按适当方式选出的国会制定，并通过适当的参与程序加以执行，那么，对宪法约束的需求就可能显得不那么迫切了。”〔1〕

—— 乔·埃尔斯特

引论

曾被视为“违宪审查第一案”〔2〕的孙志刚案，对促进公众宪法意识觉醒方面的宣传意义是毋庸置疑的，但从制度的角度来看，该案的结果足以让法学界大跌眼镜：《收容遣送办法》被其制定机关自行废止，人们期待已久的违宪审查制度却没有激活。它提醒人们：高度集权的政府在解决问题时是不需要制度创新的。的确，对违宪审查的呼吁并不始于孙志刚案，甚至完全不依赖于这一案件，正如有学者所说的，“一个国家缺少了司法审查这个枢纽，就无法完成从宪法到宪政的根本转变”；〔3〕“切实保障宪法效力的关键是建立司法性质的合宪审查制度”〔4〕；“建立违宪审查制度刻不容缓”；〔5〕它已经成为“公民基本权利保障的最后一根救命稻草”〔6〕。但是，孙志刚案的黯然收场以及近年来无果而终的违宪审查诉求告诉我们，不从强化政府的民意约束角度思考公民权利保障的路径，不仅会无功而返，也将贻害甚多。我国学界对违宪审查的强烈期望，既基于该制度的自身价值和历史成就，更是当前特殊的舆论和政治环境挤压下慌不择路的突围举措。那些寄望于违宪审查来摆脱“有宪法无宪政”的窘境的努力，尤其是实现保障个人权利这一迫切诉求，可以更有效地通过疏通民意渠道、强化公众政治参与来实现。

本文第一至第三部分分别指出，西方国家实行违宪审查的三个主要理由——防止“多数派暴政”、统一法律和解决政治纠纷，在我国都大可置疑。第四部分讨论了“保障个人权利”这一我国学者最为赞同的实施违宪审查的理由。事实上，美国联邦最高法院在保障权利方面的功能与我们的诉求没有关联。第五部分回应了一个可能的怀疑：有违宪审查难道不比没有好吗？本文给出了否定的回答。第六部分强调，我国需要通过回归民意约束渠道——完善选举制度和公民表达自由——来推进对公民权利的保障。这篇文章的讨论是商讨性的，对于热衷于违宪审查的人们来说，结论可能令人沮丧，但也许能促进思考。

一、防止“多数的暴政”？

美国司法审查的一个重要原因，是基于对雄心勃勃的立法机关日益展现的“多数的暴政”的警惕。麦迪逊在著名的《联邦党人文集》第10篇指出，共和国的一个内在弊病即在于立法机关中的多数派总试图将私利凌驾于少数派之上，多数派“每使处于劣势的派别多负担一个先令，就给他们自己的腰包里节省一个先令。”〔7〕这种以多数决原则为特征的民主政体的弊病，一直是宪法努力矫治的对象。〔8〕为此，立宪者精心设计了一个反政治托拉斯主义的“限权宪法”，通过严密的分权制衡来防止权力垄断于单一的决策源，尤其是要防止议会多数派一手遮天。在精密的宪法安排中，司法审查是一个重要设置。在《联邦党人文集》第78篇中，汉密尔顿说：“法院的完全独立在限权宪法中尤为重要。所谓限权宪法系指为立法机关规定一定限制的宪法。”〔9〕通过捍卫宪法权利和自由，立宪者希望独立的司法机构能够防止“多数决原则”蜕变为“多数的暴政”。可见，司法审查体现了宪政对民主价值的修正，它的存在是以约束代议制为特征的。〔10〕现代立宪主义的本质属性，也依赖于此。

我国并不存在由于民主制度带来的“多数派专制”。首先，由于基层选举的真实性还是一个问题，立法机关的问题不是民主太多，而是民主太少，它远未发展到竞争性政治中司空见惯的多数派压迫少数派从而需要一个独立的司法体系加以遏制的程度，而麦迪逊和托克维尔提出“多数派暴政”这个概念〔11〕，恰恰是基于这样一个民主制的。在我国，“多数派”看来并没有什么政治优势。占人口绝大多数的农民群体在政治、社会、经济诸领域的权利衰微现实，是一个典型的例子。指出我国立法机关中不存在多数派专制，并不因此就说存在“少数派专制”，根本的问题在于，由于人民代表大会制度的许多环节并未落实，它还没有充分实现其民意代表机构的功能。

其次，与上述讨论相关，我国也没有由于立法机关的野心勃勃而引发的不信任，而这种不信任是采行违宪审查制度的国家共同的和基本的理论前提。相反，公众期待人民代表大会能够在官员选任、财政税收、法律制定等方面的功能进一步强化。一个常用的比喻说明了这一点：人大要从“橡皮图章”变成“木头图章”——坚硬意味着更有权威。事实上，对代议机关的期望正是源于对司法部门存在的腐败现象的深刻反思。这一心理前提不同于美国司法审查的情况。许多国家之所以没有采用由普通司法机关进行违宪审查的立宪设计，也是基于对包括法院在内的政府部门的不信任。德国的情况即是如此，“对当局的不信任是德国在二战以后建立违宪审查制度的核心因素”〔12〕，联邦宪法法院排他性地行使违宪审查权，这一特征使德国模式区别于美国模式。〔13〕南非也是由于对政府和法院的不信任，建立了一个独立的宪法法院进行违宪审查。〔14〕

在我国，对立法机关的信任和对司法机关的怀疑同时存在。因此，如果说我们谋求建立违宪审查的理由是为了防范立法机关，就会让人觉得匪夷所思。对于那些期望建立一个由现有的或者独立的审查机关来行使违宪审查权的人们来说，上述讨论尤其构成一个严峻的挑战，因此也许有人会说，我们可以建立一个不损害立法机关权威的违宪审查制度来谋求法律的统一。学者们冀望于孙志刚案的，即由全国人大自身来依照宪法审查国务院制定的规范性文件，在这里，的确没有对立法机关不信任的情况，但如果违宪审查的目的仅在于审查立法机关之外机构的行为的话，这个机关是无需建立的，宪法已经规定了特别调查权，〔15〕而孙志刚案已经证明了它的失败。

二、促进法律统一？

我们熟知的“宪法至上”这一成文宪法的核心教条，源于1787年制定的美国联邦宪法，因此寻找这一信条同联邦制之间的联系将不失为恰当。由于联邦制在本质上是若干成员邦政府之间的宪法分权安排，其制度设计和有效运作都必须确保宪法的至上性并以之作为政治权力的来源，这就能帮助我们理解，旨在强化宪法权威的违宪审查在联邦制国家为何如此重要。

以美国为例，尽管立宪的目的旨在建立一个富有效能的“全国性政府（national government）”，但既存的各州独立的事实，不可能完全在宪法上消灭，正如《联邦党人文集》第15和16篇所阐明的，各州的政治联合具有“国家”与“联邦”双重属性。尽管立法权大致按照共同事务由联邦立法、地方事务由各州立法的原则进行了分配，但各州在涉及贸易、防务、公民权等领域的法律之间仍可能存在不一致的情况。对之加以约束是维持联邦存在的必要举措。约瑟夫•斯托里曾以联邦需要对宪法有统一解释为根据，提出了实行司法审查的理由：“当没有司法部门来解释、宣示和执行法律、来审理争议、执行权利的情况下，要么政府必然因自己的无能而衰败，要么其他政府部门必然为了强制服从而篡夺权力，从而毁灭自由。”〔16〕宪法的实施需要同一解释，大法官温德尔•霍姆斯重申了这种论点：如果联邦最高法院失去对联邦行为的司法审查权，联邦不至于陷入危险，而如果对州的行为没有这种权力，则联邦势必处于危险境地。〔17〕

在其他国家，联邦制国体的整合要求也是违宪审查的重要成因，最明显的是社会主义时期的南斯拉夫。〔18〕作为区域结盟的典范欧洲联盟，也很自然地发展出一套旨在约束结盟国的区域法院，其成功运作又启发了不少欧洲国家在内国宪政体制中建立类似的机制。这些政治文化、历史经验、体制需求以及国际间的比较学习，都是司法审查发生的重要原因。〔19〕在一些新近采用违宪审查制度的国家，促进宪法的实施和法律的统一是一个重要的目的。1992年到2004年之间，新成立的俄罗斯各地方宪法法院的主要工作，即通过抽象审查或具体审查的方式辨别地方立法是否同宪法相一致。〔20〕

我国一直是一个单一制国体国家，中央政府的权力是本源性的，不像美国和其他国家的联邦政府那样权力来自于各州的让渡。在我国，全国人大及其常委会垄断国家立法权，按照宪法和《立法法》，其他机关制定的规范性文件都不能同它抵触，最高立法机关自身既拥有纠察违宪的功能，中央政府和地方权力机构亦有此自觉，因此在逻辑上不存在法律抵牾产生的难题。与联邦制国家相比，我国的省级政权在很大程度上不具有政治实体的意义，它们只是为方便中央治理而划定的行政和地理单位。五个少数民族自治区的立法机关，只能制定“自治条例”和“单行条例”，并受国家立法机关节制，而且司法机关不属于“自治机关”范围，仍有责任实施国家立法。香港和澳门特别行政区是我国宪制的特殊情况，而现今主张建立违宪审查的学者，也没有把统一特别行政区的法律作为目的，因此也难以成为上述判断的反例。

在司法实践中，确实存在大量对法律含义的不同理解，但其构成的挑战并未超越各级普通法院的权力范围。长期以来，最高法院经常用具有一般效力的司法解释的方式——有时附带于具体的案件——来消除法律文件之间的分歧。它的权威足以作为审判依据适用，主张建立违宪审查制度的学者也没有对此提出质疑。我们也看到，法律解释学在中国的兴盛，可以看作统一法律的一个积极学术努力。因此，我国法律不存在立法的统一问题，只存在司法适用和解释的统一性问题。这也就可以理解，为什么我们长期以来虽未赋予宪法以直接的司法效力，但并未造成巨大的宪法问题。近年来，尤其是“齐玉苓案”之后，基于保障基本权利而对宪法的司法适用性的高声吁求，尽管无伤大雅，但因其并非像联邦制国家那样紧迫，故没有引发实质性的制度变迁，这并不是因为立法者的迟钝，而是缺乏足够的改制动力。实际上，对宪法至上属性在立法领域中的承认和有效贯彻，已经有效替代了联邦制国家违宪审查制度的功能。

如果我们还没有将宪法已然确认的民主过程激活，就无需抱怨宪法还不够“至上”，以及为何还没有一个专门机构把它作为尚方宝剑。这种抱怨转移了我们稀缺的注意力，放任了对民主价值的怀疑，并对违宪审查寄予了不恰当的期望。公民权利保障中出现的问题，自然可以表现为宪法条款受到了侵害，但表象之下是政治过程的缺乏活力。事实上，现今别国那些运作良好的违宪审查制度，其对公民权利的保障，没有一个是脱离了政治渠道而独挡一面的。后文还将对此做进一步讨论。

三、解决政治纠纷？

违宪审查既是司法性的，也是政治性的。在1830年代，托克维尔基于对美国的观察发现，“通过选举任用政府的下层官员的国家，必然要广泛使用司法。”〔21〕他当时看到的美国，是一个将人民主权原则贯彻到底的国家。新英格兰乡镇的19种官员，都由人民选举，互不隶属，没有共同的上级。他们之间发生的争议，无法像行政集权的法国那样可以通过自上而下的命令方式解决，只能求助于一个中立的机关。法院之所以成为仲裁者，恰因其独立于政治过程而具有的中立特征。

现代代议制共和制的一般理论印证了托克维尔的判断。民选议员和官员越是广泛，行政的上下级控制越不可能，越需要非民选的中立机关来根据宪法和法律厘清政治决策者之间的权限和纠纷，由于不存在上级的监督和升迁的激励，它们能够防止派系偏见对人民造成危害。这一点十分重要，它帮助我们理解司法审查对政治民主的依赖关系。在这里我们再次发现，司法审查的一个重要预设是对多数派的不信任。美国立宪者将“不能做自己利益的法官”这一原则不但贯彻于日常的个案审判程序，也应用到了立法机关和司法机关的关系当中。有学者因此正确地指出，司法审查是“内生于民主”的。〔22〕

德国宪法法院也是一个例子，它旨在裁决成员邦之间涉及权力划分的政治纠纷。唐纳德·考马斯的研究指出，邦和全国性政府之间的宪法争议，通常起因于涉及一个邦对联邦法律的调整，或者对州政府行为的联邦管制，诉讼只能由邦政府或者联邦政府提出，并且只能以政府的名义提出。另外，宪法法院也可能听取联邦和成员邦之间的“其他公法争议”，或者一个邦内部穷尽法律渠道之后无法解决的争议。当然，只有相关的政府才有权提起此类诉讼。〔23〕

亚洲新兴民主政体的例子，可以部分地说明违宪审查在单一制国体中的功能，它同样与政治民主相连。汤姆·金斯伯格对蒙古、韩国和台湾地区的研究，揭示了违宪审查同政治民主造成的不确定性之间的联系。尽管有两院制、严格的修宪程序、比例代表制等维护少数派利益的机制，这些地方由于没有政党有把握获胜，所有政党都愿意限制多数派，而乐于接受像司法审查这样的能够体现少数派要求的机制。制宪时的政党制度结构和政治势力格局，决定性地影响到了司法审查的范围和强度。这种设计方式是一种“司法审查的保险模式”，“作为挑战政府行为的一个备选场合，司法审查为预期在宪法较量中选举失利的党派提供了一种保险形式。”〔24〕

多中心政治体制强烈依赖诸如联邦法院这样的中立机构来定分止争，或者为少数派提供发言机会。从这一角度来看，司法审查是政治性的，它并不停留于单纯的个案审判这一司法功能。因此，用违宪审查来解决政治纠纷，对许多国家而言实属迫不得已。相反，权力划分在一个高度中央集权的国家则不是问题，我国也从来都不依赖法院来解决政治纷争。权限争议可以由全权性的中央政府轻易解决，或者按照行为主义政治学的激进观点，在许多情况下可以由领导人个人意志来解决。尽管当前我国对违宪审查的呼吁伴随着改变政治体制的呼声，但事实上，如果改用违宪审查来解决，等于放弃一个依然有效而且不失合理的办法。根本的问题不在于现有的制度设计缺陷，而在于制度没有发挥应有的功能。

四、保障个人权利？

“保障个人权利”可能是我国学者呼吁违宪审查的最重要理由，尤其是在将其与孙志刚案之类的案件相联系来讨论的时候。但实际上，保障权利的历史远比违宪审查久远。尽管美国人可能认为分权有助于保障人权，英国却并不把司法部门当作人权的唯一保护者。根植于“议会至上”和公共信任模式，英国更愿意发扬他们将议会和政府作为人权保护者的传统去实施改革。〔25〕的确，这种基于英国特殊的历史文化模式并不普遍，但它至少证实了一种可能：就保障权利而言，违宪审查并非不可替代的方式，更不是最有效的方式。〔26〕一个不宜忽视的事实是，英国和以色列没有成文宪法，而澳大利亚和奥地利宪法则没有权利法案。〔27〕就当代的情况来看，也正如有西方学者指出的，没有司法审查制度的国家，在宪法权利的保障方面并不次于、甚至好于有严格违宪审查制度的国家。〔28〕

值得注意的是，即使是我们较为熟悉的美国联邦最高法院，其司法审查权也不是把保障权利作为主要目的。作为司法审查之起源的“马伯里诉麦迪逊案”〔29〕，体现的不是对个人权利的尊崇而是轻视：尽管法院承认马伯里道义上应当获得治安法官委任状，但他的权利最终还是成了法院政治考虑的牺牲品。一般地来看，个人的宪法权利是稳定的，它本不因时代的变化而有所不同，但它没有受到法院的稳定保护。马克·图什奈特指出，联邦最高法院在很多情况下没有保障权利，“看一看司法审查的历史就会发现，美国联邦最高法院或多或少地对国家的主流需要亦步亦趋。”〔30〕在“斯科特诉桑福德案”中，《权利法案》没有阻止内战前的联邦最高法院再次肯定奴隶制的合法地位。〔31〕在国家面临危机的时代，最高法院对公民权利的保护更显乏力。一战时期的“申克诉合众国案”、二战期间的“松诉合众国案”、冷战期间的“丹尼斯诉合众国案”等〔32〕，都是漠视权利的典型案例，在这些案例中，法院支持对言论自由、反种族隔离行为和结社自由进行定罪。〔33〕

表达自由、政治与宗教自由、公民权利的平等保护、刑事司法程序以及个人选择与隐私权等，当然也是司法审查的重要议题。但是，一个微妙但并非不重要的事实是，那些交由法院处理的民权案件，通常是由于在道德和政治方面争议太大引起的，判决旨在划定不同权利之间的细致边界，而不是回答“要不要保护个人权利”这样的原则问题。许多著名的案例类似于这样一种情形：一位女士在服装店里对两件衣服犹豫不定，她不知道该买哪件。其实任何选择都不失为恰当之举：越是难于选择，越是因为不同选择都有理由。以“焚烧国旗案”〔34〕为例，法官固然对是否将焚旗行为纳入第一修正案的保护范围存在分歧，但在“要不要保护言论自由”这一根本问题上没有差异。因此，法院保护个人权利的特点是政治性和政策性的，司法审查只是为了维护对宪法解释的统一性或克服政治过程中的派系偏见定义基本权利带来的短视。言论自由作为基本原则一直是美国民主的基石，甚至可以说，即使没有最高法院，它也会因为人民对民主的信仰而存在。

在我国，主张通过违宪审查来保障权利的观点，都立基于一些严重侵犯权利的情形，人们希望通过违宪审查来唤起对基本权利的尊重，而不是对权利的边界做技术性界定。不难理解，这与西方违宪审查在保障权利中的作用是大相径庭的。权利保障更应诉诸于政治渠道，而不是寄望于喜欢吹毛求疵的违宪审查。“权利的缺失和权力的滥用根本在于民主的缺失。没有民主，不能从根本上解决这些问题。”〔35〕如果有更多的民意约束，公共机构将更少地侵害个人权利。

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