独立董事制度与公司化中国
发布日期：2004-08-16 文章来源： 互联网
一、美国的教训
董事会的组成及董事的职能，在以产权经济学为基础的美国公司法文化中向来是股东“私权自治”的范畴。“水门事件”及其后的系列非法政治献金案和海外贿金案引起强烈社会关注，商业公司因为辜负大众信赖而被广泛地批评。美国证监会（SEC）1977年4月为此举行听政会，随后发表的听政会报告得出结论：“董事会开始被视为所有旨在增强公司责任感的努力的中心。通过增加真正独立的董事人数和有效运作的委员会制度，应该能够创造出一种机构性程序来使经理层负起责任。” [1] 政治活动家 Ralph Nader 则继承Dodd 教授的公司“社会实体理论”，主张由联邦政府控制公司的设立，以钳制日益庞大的公司力量，避免其成为“私人政府”。
面对SEC的公司治理听政和公司特许设立立法的威胁，企业及公司法律师开始主动采取措施应对可能的联邦立法。 [2] 美国律师协会公司、银行及商业法委员会1976年11月发布 ？公司董事手册？，建议非经营董事（non-management directors） 占据多数董事会席位。 代表美国CEO利益的商业圆桌会议1978年公布？大型公共持有公司中董事的角色及组成 的报告？，指出公司的合理存在源于其经济成就，而非“皇家钦许”，但圆桌会议建议外部董事（无论其来自商业圈内外）在董事会的决策过程中发挥实质作用。1990年代表大型公众公司的律师与主要机构投资者共同发布了？所有者与其董事的新合约？（以下简称？新合约？），以“协调公众公司股东与管理层的矛盾”。号召董事会必须定期评估CEO的业绩，而这种评估必须由外部董事来完成。 [3]
数十年来全美公众公司已广泛采用独立董事制度， [4] 但这并非出自任何法定要求（ 各州公司法及联邦法都未强制要求董事的组成，也未试图规定公众公司董事的必要任职资格 [5]），而是企业界“自愿”的行为 [6].但是，围绕着独董制度的争论始终没有平息，争论的焦点在于要不要修改现行公司法关于董事的注意义务以配合独董的“积极的监督者”的角色定位，这种争论集中地体现在美国法学会（ALI）？公司治理及结构的原则：分析及建议？前后的纷争。 [7]
ALI 1978年设立公司治理项目，1982年初稿发布，定名为？公司治理原则：重述及建议？。其 §3.03就公司董事会组成规定如下：“公司法应当规定， 任何大型公共持有公司， [8] 除非其有投票权的股份多数为某个个人或家庭集团所有，则至少该公司董事的多数应当与公司高级管理人员无任何密切关系 [9].”从而以其传统的法律重述形式，提出了董事会的“积极监督模式”（monitoring model）。即各州应当修订公司法，确定董事会独立于经理层并在充分客观信息的基础上履行监督经理层业绩的法定义务，从而变董事会的基本职能从“管理”为“监督。” [10]可以看出，ALI模式试图反映的是股权极度分散 下的公司治理需求，是在机构投资者发动大规模治理运动前夜对一元制董事会制度的内部改良，
ALI的董事会积极监督模式核心在于独立董事，其假设前提是独立于经理层的董事能够通过检查经理层超越权限，否决不明智的经营决策而降低大型公司中的代理成本。 [11] 监督模式的另一位积极鼓吹者，Delaware州前衡平法院法官Allen教授则从全球经济竞争的大背景下，提倡外部董事应当作为 “肩负公共责任的私职位”（ “private office imbued with public responsibility”），积极监督经理层的长期业绩，提升公司的长期财富创造力。 [12]
何谓“独立董事” [13]？董事的独立性任何体现？学界和企业界的共识是，没有也不应当有一个放之四海而皆准的定义。 [14]ALI 对“独立性”采取了不同场合区别对待的办法：当问题涉及董事诚信义务时，ALI使用了“有利益关系”（“interested”） 一词，考察在每一具体的交易中某董事是否有密切经济利益 （significant financial interest）或与某有此密切经济利益的人存在任何可能影响其判断之关系。 [15]而当考量董事会各专门委员会的资格问题时，ALI则要看该董事是否与公司高管有任何密切联系 （significant relationship），包括是否在过去二年内为公司所雇佣，是否是某高管的直系亲属，是否与公司直接或间接进行过金额超过20万美元的交易，或是否曾在公司聘用的律师事务所或投资银行工作过。 [16] Delaware最高法院的意见是，“外部董事”是指某董事既非公司雇员又非执行董事，而“独立性”指该董事就某一事项所做决定确系根据公司的利益，而不是出于其他外部考虑或外部影响。 [17]
Michigan是独董制度立法方面的独行侠，其公司法“允许”公司设立一个特别独立董事，享有其他董事无权分享的某些法定权力。 [18] 为保证其“独立性，”该独董不得在过去三年内：（1）在该公司或其附属公司担任管理职务或被聘用，（2）与该公司有金额超过10万美元的商业往来，（3）担任前述 （2）中的公司之管理职务、合伙人 或为前述 （1）（2）中自然人之直系亲属或与这些管理者、合伙人、直系亲属发生关系和交易。同时，任何人担任公司董事 （包括独董）累积不得超过三年 （以防止其“独立性”被侵蚀）。
可见，美国公司文化中“独立董事”的“独立”是指独立于公司管理层，而不是独立于股东。 [19] 恰恰相反，公司治理专家们倾向于认为一个好的董事会关键在于董事拥有适量股权。Robert Monks 精辟地指出，单纯外部人的身份并不能保证“独立性”，因为“独立性”亦常常沦为“无动于衷”。要切实代表股东的利益，一个董事必须分享那些利益。一句话，他必须自己也是个股东。 [20]哥伦比亚大学商学院的二位学者研究了1987－1992和1992－1996二个五年期中外部董事持股数与股东回报率的关系，强烈建议公司采取措施增加外部董事的持股比例。“该比例绝对值不必很大，只需对该董事个人 经济利益上有所触动（financially meaningful），大致相当于50万美元或他个人净资产的3％－5％。这样的数量足以吸引这些大忙人的注意力、时间和精力，使其不至于把董事职责仅仅视作一种荣誉仪式。” [21]
达拉维尔州（Delaware） 法院暗示外部董事持股有助于克服反收购战中董事与股东的利益冲突。 [22]一般而言，Delaware 公司董事会所作的经营决策享受“经营判断原则”的保护。即若无相反证据，法院认为董事会是在信息充分的基础上善意地、 诚实地认为其决策符合公司的最佳利益。但对于一项反收购决议，由于上述“无所不在的幽灵，”法院会适用严格的司法审查：概言之，董事会必须满足“合理性”与“适度性”两个要件才能重新享有“经营判断原则”的保护：（1）董事会必须有合理的根据认为敌意收购构成对公司政策和有效运作的威胁；（2）董事会所采取的反收购措施与该威胁相比必须程度适当。Delaware 最高法院在 Unitrin判决中说，目标公司董事会由多数外部董事构成的事实对满足董事会的举证责任有实质性帮助。而目标公司中拥有股权的外部董事会出于其股东的身份而为其最佳利益行动；如无相反证据，他们不会被所谓董事席位的“名望和酬劳”所左右。 [23]
ALI董事会“积极的监督者”模式企图突破百余年来英美判例法所确立的“注意义务”（duty of care）标准。美国法关于董事会监督义务的案例始于 Briggs v. Spaulding. [24] 在该案中，首席法官 Fuller引用英国判例判决说董事在普通法上没有监督的义务。1963年 Graham v. Allis-Chalmers确立了董事会的监督方面的消极角色 （passive role ），即“董事会没有义务安装和操作一个公司反间谍系统来扫描出那些董事没有理由怀疑存在的不当行为。” [25] 随后的一系列法院判例沿袭了Allis-Chalmers 规则，即董事有权依赖公司管理层及代理人的报告和善意，即使案涉非法政治献金。Hornstein教授在其名著中总结到：“董事将责任委托给管理层 （及其代理人）；但 他不是他们品格的保证人。如果在该管理职位的任命问题上该董事疏于注意，或在监管上失职 （比如情形如此可疑足以引起一个正常的商人注意却未采取适当措施），该董事则必须对由此造成的损失负责。” [26]
直至今日联邦证券法规则依旧：公司董事对未能发现管理层欺诈行为 （fraud ）的过失不负责任 （指违反注意义务的责任），只对其自己与上市 （ offering ）有关的故意或严重过失而负责。特殊情形下需要加强某一方面对公司雇员的监督义务时则采用特殊立法：（1）1933年证券法规定了在 募股登记书（registration statement）上签字的董事 （包括独董） 的严格责任； （2） 当对外国官员行贿成为严重社会问题时，涉外贪污法案 （Foreign and Corrupt Practices Act） 对董事施加了明确的监督职员违法行为的义务，要求加强公司内部财会控制。 [27]
现代美国公司法沿着加强董事的委托权 （right to delegate）和依赖权 （right of reliance） 的轨迹发展，而不是加重对董事个人知识的要求和监督的义务。1974年美国律师协会（ABA）修改了？模范商业公司法？第35条， 以保护董事合理地依赖他人提供的信息、观点、报告和陈述的权利。董事可资依赖的人员包括公司主管、雇员、外部专家 （律师、会计师）及董事会特设委员会。在解释为何将依赖权扩展至超越传统的分红 （dividend）时，ABA委员会如此陈述到：“考虑到公司事务复杂性经年增加以及由此造成的董事必须考虑的事务的繁复，再把董事依赖权限制在任何特定的种类已不再可取。” [28] ALI也注意到这种趋向，§4.01董事的注意义务和监督标准即受到§4.01（b）委托权的限制。
董事会的积极监督模式目前还停留在公司法学者之间学术争论的范畴，而未反映到立法的层面。广而言之，这种争论是长期占据公司法理论界的财产权理论和社会实体理论之间的纷争；历史地看，它是三十年代Berle和Dodd两位名教授关于公司性质的舌战的延续。公司的财产权理论认为公司是私人财产权的自然延伸，亦是公民契约自由的体现，政府不应干预。社会实体理论则主张公司乃政府赋权的结果，公司作为一个社会实体，除了积累财富之外，还对国家、大众负有广泛的社会责任。Berle教授鼓吹通过贯彻诚信义务将对公司的控制权交还给股东，而Dodd教授主张政府应当不仅代表股东而且代表社会调整公司经理对公司财产的绝对控制，其观点被政治家们发挥而成公司法的联邦化，以使公司更加关注劳方和其他公司组成因素的诉求。1933年证券法和1934年证券交易法基本上遵循了Berle的理论。
社会实体理论尽管赢得了广泛的舆论支持，但一直缺乏经济学上的系统论证。纽约大学法学院Allen教授也坦陈该理论在经济效率、资源优化等方面存在致命缺陷。现有的几十个州“利害关系人立法”仅仅适用于公司收购的情形 （因为“经营判断原则”依然适用于其他一切场合），因而被批评者评论为不过是各州立法者保护其公司经理层和雇员免受外州企业敌意收购威胁而采取的“膝射反应”。 [29] Allen教授在其一系列判决中贯彻了他所秉承的社会实体学说，但用以支持其判决的理由却往往是因为如此“有利于股东的长远利益”。而当公司控制权发生转移，即进入所谓“Revlon地界”时，董事的压倒一切的义务则是为股东取得最高的价格。 [30]
ALI积极监督模式强调宽泛的社会利益，而非股东权益的最大化，这可以从报告者举出的公司治理失败的重点案例 （即海外贿金案）看出：因为彼时经理层的行为虽与社会利益冲突，但与股东利益契合。这招致信奉财产权学说的学者的强烈批评，他们认为应由市场而不是政府来管诫公司。要求董事会主要由独董构成以迫使公司对社会负责，混淆了一个公司 （由私人为追求共同利润最大化而自愿合法缔结的一系列合同的集合体）和一个服务公共利益的公共实体的界限。一项针对1985－1995年美国928家大型公众公司的研究也表明，美国企业界关于独董制度的共识缺乏实证支持，提高董事会独立性并不必然改善公司业绩。 [31]
面对强大的反对声浪，ALI在1994年发布的公司治理原则最终文本改为现名，并将原先§3.03强制性的语言改为A.01“建议”，甚至没有使用“独立董事”或“外部董事”的字眼。 [32] 董事会积极监督模式的尝试在美国的挫折，反映了法律理想与现实之间的无奈对话。现代公司的规模及业务复杂程度使得董事会无暇事事过问，从而呼唤CEO为代表的精英管理。但是尽管大型公司的管理职能已经作为通例集聚于高级管理人员手中，在公司法上的反映却显得相对滞后。董事会职责的法定标准依然如同Delaware最高法院判决指出的，“公司法最根本的原则之一即董事会负有管理公司经营与事务的最终责任。” [33] ALI 正式文本试图反映现代公司的权力现状，适当分离董事会的管理职能与监控（oversee） 职能。§3.02 用伞状定义的方式列举了公众公司董事会的功能：（1）挑选、定期评估、 并于适宜时撤换高管及确定高管薪酬，（2）监控公司营运以评估业务管理是否适当， （3）审查并于适宜时批准公司财政目标和重大计划及行动， （4）审查并于适宜时批准改变审计财会原则及做法，决定与此相关之问题 ，及（5）履行其他法定职责。然而，这种监控与其初稿中的“积极监督模式”不同，是指一般性观察和看管 （general observation and oversight）， 而不是积极监督或日常的检查 （active supervision or day-to-day scrutiny）。它的履行不是通过直接地积极地指导高管，而是间接地通过评估高管并撤换那些工作业绩未能达到合理期望者。 [34]
二、公司化中国的治理需求
“公司化中国”（ “Corporate China”） 一词在本文中指中国全体上市公司的总称，截至1999年这是一个包括1124家A股公司、107家B股公司和138家海外上市中国公司在内的集合体。 “公司化中国”的所有权与控制权解构如斯：国家股东被官僚代理 （bureaucratic representation） 问题所困扰；中小股东受到持股数、实际治理权力和法律救济渠道等的限制，呈现出过分投机的心态；机构投资者作为群体羽翼未丰，作为个体又倾向于追逐短期利润，甚至对整个证券市场的投机风气推波助澜。中国上市公司因而罹患一种“所有者缺位（ownerless） 症”，控制权亦因此旁落“内部人”手中。公司治理的“利害关系人”模式 [35]导致公司治理目标的过分多元化，一方面极易分散经理层的注意力，另一方面客观上为经理阶层合谋寻租提供了屏护。在监督机制方面，国有股畸重的股权结构严重制约了自身尚处于幼稚期的资本市场的惩戒作用，不得不超强依赖证监会为主体的行政监管体制。在与一种严重缺乏自律的公司文化的角力中，证监会经常势单力孤甚或身陷利益冲突中无暇他顾。
现有的公司法框架提供了“二元制”的内部型制度设计，监事会作为又一个公司机关，被赋予若干松散定义的监督权限，如检查财务， 监督违法行为， 要求董事、 经理纠正损害公司利益的行为等。 [36] 监事会由股东代表和职工代表组成，但具体比例由公司章程规定。 [37] 作为社会主义企业传统主人的职工被赋予直接的治理权，对于多由国有企业转制而来的中国上市公司似是理所当然，但由此引发的一个理论问题却无人回答：即劳动雇佣资本还是资本雇佣劳动？ [38] 现实的监事会组成决定了它不可能有效代表作为“所有者”的股东的权益； [39] 身为雇员的监事更不可能逆拂其行政主管，同时中国监事缺乏其德国同行解雇董事及经理人员的权力。监事会的缺乏独立性成为制约其监督能力的最大瓶颈。信息屏幛、资源匮乏、治理权有限以及缺乏监督的动力（motivation）， 注定了监事会“绣花枕头”的运命。调查显示，尽管公司法126条4款授权监事提议召开临时股东大会，大多数受访董事（70％）认为他们并无此权力。1997年底“上市公司章程指引”第137条允许监事会以公司费用聘请专业机构帮助其行使职权，尽管多数受访董事（62％）均表示此途径存在，但绝大多数 （78％）认为他们并未准备好去独立调查公司事务。另外，只有41％的受访监事表示享有公司提供的秘书服务。 [40]
监事会为标志的内部监督模式的失败并非偶然的现象。公司化中国所面临的问题独特而尖锐：国家在完成从传统意义上的所有权人到现代股东的角色转换尝试中，必须面对国有资本与国家作为统治者的不同诉求。歆羡于股份公司的资合能力，却又无法舍弃人合组织中的直接干预能力，国家股东为自己预设了一个两难的境地。无论是通过行政体系内的看护人－证监会，或是越过公司内部治理机关钦点自己放心的董事人员，国家企图同时扮演一个监督者的角色，从而产生的经典问题即谁来监督监督者（作为股东的国家）？谁来监督以国家股东权利行使人面目出现的“内部人”？更根本的，中国上市公司为谁所拥有，又为谁而治理？这是“摸着石头过河”的公司化中国必须回答的问题。
从一开始即与国有企业改革捆绑在一起的公司化运动，给随后形成的股份公司打下了国家股东的深深烙印。对于国家股权绝对控股地位的有意识追求，使得公司法创设下的中国股份有限公司更多地呈现出西方国家闭锁公司的特点：股东大会被设计成最高权力机构，赋予相当具体的管理职能。象一个典型的提供创始资金的创业企业家（ entrepreneur ），公司化中国自然地希望随之形成的公司能够尽可能地紧密持有，表现在依赖绝对股权和董事席位作为维持控制权的几乎唯一手段。 [41] 象所有股权集中的体制一样，数目相对较少的股东易于亲自参加股东大会，因此股东大会是适宜的议事及解决争端的场所。然而随着公司化进程的深入和社会融资规模的扩大，产生了数目庞大但个人持股量相对稀少的社会股东，他们不易被通知到，一般而言也不大参加股东大会。 [42]
谁是中国股份公司的拥有者 [43]（owner）？著名的公司法第四条轻松地三笔带过，（1） “股东…享有所有者的…权利 [44]”， （2） 公司享有独立法人财产权，但是 （3） 公司中的国有资产所有权又属于国家。 [45] 我国公司法在为公司寻找“主人”问题上遇到的困难可以部分归结于大陆法系物权法对于所有权的过分推崇。 [46] 美国财产法建立在现代产权经济学基础上强调财产的“因利用而归属”，主张财产法的唯一目的是有利于社会资源的最优配置与充分利用。Coase以来的公司法理论倾向于把对公司的拥有权赋予股东，认为公司所以作为一种组织生产的形式出现，是由于当单个交易的成本过于昂贵、 结构过于复杂时，公司可以成为各单个合同的机构性替代，而在理论上将公司归于股东所有 [47] 有利于资源的最优配置。同样的道理，对公司管理的最终监督权也应当归于股东，因为财产权人有最大的动机去监督其财产的管理人和管理活动。财产权只是作为单个合同的一种机构性和必要的前提，从而避免了陷于“股权”、“法人财产权”、“所有权”等的抽象争论。迄今为止反对股东至上的学者中比较令人信服的，也是从经济学入手，认为公司各种资源的提供者（包括股东、雇员等）把其各自财产权交给公司，而公司则扮演一个居中斡旋者的角色，以最公平有效地分配集体生产的租金。 [48]
理论上的拘泥导致实践中的盲目。中国股份公司有其形而无其神，表现在缺乏对资本的起码尊重 [49] 及权责分明的责任机制。公司法规定股东为公司的“所有人”（实际在立法者脑中可能只是指国家这个大股东），然而公司权力结构设计上并未遵循主人－代理模式，反映出股东对自己的代理－董事的信任有限。股东 （实际只是大股东 ）仍然尽力事事亲为，而董事会则被设计成一个等级权力体中次一级机关，赋予有限的名义治理权力（如雇佣、解雇经理）。社会股东被视为公司化的偶然受益人，足够幸运而分享到公司财富中的一杯羹。作为蒙昧一族 （inchoate group），他们不是与大股东拥有相同权力的同行，而只是公司业绩的免费搭车者，因而是公司治理的局外人，应当满足于被动消极的外部人身份，避免干涉公司“内部事务。” [50] 这些“外部人”事实上也接受这种定位，表现在平均持股期仅为一至两个月（美国为19个月） [51] 以及“炒股炒成了股东”的所谓新民谣。追求短期利润，缺乏所有者心态，过分投机，客观上难当治理重任。
政府意志无处不在，并常常代替国有资本的意志发号施令，结果国家作为股东的利益 （equity interest） 也不能保证得到贯彻。政府意志和国有资本意志混为一谈，股份有限公司固有的治理结构被打破，政府越过公司法提供的法人治理结构，直接选任董事长、 经理和董事，使得经理不必对董事会负责，董事会不必对股东会负责，“大家都对政府负责，又都不负责，从而回到了改革之前的情况。” [52] 在Tam调查中，90％的总经理表示他们是由政府主管部门任命的。经理同时享有若干法定职权，雇佣合同无由更改或取消。（公司法119条）
漠视股份公司的资合性质，必将损害中国公司的融资能力，丧失在资本市场的竞争力。由于壳资源的国家垄断，国内资本市场中的效应短期还不明显。 [53] 在国际市场上，由于公司治理问题而导致的折扣效应 （bad governance discount） ，已经屡见不鲜。由于投资者对政府的“所有权”、 中小股东法律保护和治理权利等的疑虑，中石油（PetroChina）2000年在美国融资额比预想的减少了＄2 billion. [54]
事实上，公司法设计的“利害关系人式的治理模式”操作性不强，而羞于承认公司归资本所有的另一面却是对“利润”的极端强调。公司上市、 增发新股都有严格的盈利记录要求，连续三年经营损失则更会丧失交易资格。 [55]对于利润的指标效应的过分关注，客观上造成“创造性做账”甚或“虚假会计”成风。 [56]一般而言，利润是股东最关心的，也是与股东利益最直接相关的，因此，有意无意之间已经预设了公司为“利润最大化”而“经营”的氛围。
所有者缺位与监督者缺位是一个问题的两个方面。解决前一问题可以通过三个相互关联的步骤：（1）适当减少国有股权，大力扶植机构投资者，优化上市公司股权结构； [57]（2）尝试国有股权的内部改造，利用信托等方式，变国有股的官僚代理为专家代理，明晰国有资本的资本意志； [58]（3）加强中小股东的治理权和法律救济，培养资本对于公司的所有者归属感及其相应责任。 [59]
所有者有最强的监督动机，因而是最理想的监督者。任何监督机制的效力关键不在于武断定义和机械满足的所谓“独立性，”而在于具体执行监督职能的人其利益必须与股东的利益联系在一起 （最理想的，他自己必须也是股东）。现代企业的灵魂是资本企业，上市公司应当为资本所有，为资本而治理。 [60]
三、独立董事制度尝试的若干问题
中国证监会2001年8月发布了？关于在上市公司建立独立董事制度的指导意 见？（以下简称？指导意见？）。 [61] 而据一份上市公司独立董事调查报告统计，此前已有52家上市公司合计聘任独立董事104人次。 [62] “从”二元制“中监事会作为常设监督机构到原本为”一元制“局限下不得已而为之的独立董事制度，其间的政策思路并不清晰。是为解决现阶段特殊治理需求的权宜之计，还是今后公司权力结构重建的方向？
什么是现阶段的特殊治理需求呢？如果介于两个极端（“一股独大”与“极度分散”）之间以机构投资者为主相对集中的股权结构是最理想的，因而是股权结构优化的明天的话，“ 现阶段”的股权现状是以国有股权为标志的高度集中结构：一方面，如此集中以至于大股东无人制约；另一方面，虽然集中但由于最大股东的利益无人代理导致经理层无人制约。因此现阶段的监督任务应当是二元的：监督经理层，解决所有者缺位造成的监督者缺位问题； 以及监督大股东。 [63]
如果说美国公司法建立在信托法和合同法的基础上，至少在法律层面上，股东选举董事，董事挑选经理，权力来源是信任， 那么中国上市公司治理的逻辑基础是不信任。董事不是股东（不仅不是中小股东，而且不是国家作为股东）出于信任而选举的，经理不是股东信任的董事挑选的。董事会由大股东垄断，发生利益冲突时，董事只能代表他所代表的股东的利益。 [64] 由于简单多数的选举机制，进入董事会的永远是大股东，中小股东的利益在董事会中缺乏代表，长此以往，股份公司的资合能力必受影响。赋予中小股东应有的治理权力（无论通过监事会席位或董事会席位）因此应当成为重中之重。独立董事制度如果有助于上市公司内部信任机制的建立， 功莫大焉。 [65]
强调独董由中小股东产生，作为中小股东的代理人或受托人（统称信任关系人“fiduciary”）， [66] 最大限度的代表中小股东的合法权益（包括在法律限度内对利润最大化的追求），符合现阶段公司全体利害关系人的共同利益，因为股份公司的资合性质，“皮之不存，毛将焉附？”反之，片面强调独董的社会责任，会使其淹没在众多的治理目标之中，丧失预期的针对性。
指导意见：第三条第二款在1997年证监会“上市公司章程指引”和1999年经贸委及证监会联合意见对于独董的定义的基础上 [67]，排除股权1％以上的自然人股东作为独立董事的可能性，固然符合其第一条第一款的定义，即“不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系”，但是这样严苛过滤后的独立性有何实际意义值得怀疑：既然我与上市公司没有任何干系，既然我对整个公司（其利害关系人的利益取向错综复杂）以及全体股东（其意志表达必然的由大股东决定）而不是具体的某个公司元素（如中小股东）负所谓诚信责任（从来没听说哪个董事违反诚信义务败诉），既然监督好坏与“适当的津贴”毫无相干，一句话，既然公司死活与我无关，我的时间精力又确实有限，监督与否、有效无效只好听天由命了。独立董事职位由此可能沦为又一个虚设的闲职，象美国舆论批评的那样“为退休或下野的政要们领取车马费提供机会”，上市公司（归根结底是股东）付出的成本不菲，收获的是什么无法预期。针对中国公司治理中的内部人控制顽症，监督者的“独立”应当是相对于内部人的独立， 即独立于内部董事（执行董事）、经理和大股东， 而不应当是独立于已经孤立无依的（中小）股东。
如何保证董事的独立性？
（一） 首先对于“独立性”不可做僵化理解。在公司治理的需要方面，没有两个公司是完全一样的，也没有一个公司是会一成不变的，因此，“把‘独立性’用语言表达出来本身是一件困难的事。” [68] 独董的任命不应是符号化的过程，如果真正体现了公平基础上 [69] 的股东民主 （如累积投票制等的采用），证券监管部门的审核程序似可省却。否则，在对独董违反诚信义务的诉讼中，证监会应否承担实质审查的相关责任？独立性是一个事实问题，针对独立性的争议一旦发生，几乎必然是在诉讼中。尽管法院不是一个评估公司商业决策的适宜机构，但对于审查某个董事在某个具体交易或决策中的独立性，它还应该是适格的。鉴于相关当事人对于“独立性”的不同理解， [70]应当留给受害股东挑战某董事的独立身份的机会 （比如当被诉违反诚信义务的内部董事祭出其决定业经独董认可的虎皮时）。
（二）独董的产生机制
为保证独立于大股东和管理层，独董的产生必须采取累积投票制，提名权由全部由独立董事组成的提名委员会行使。第一届独董的提名由董事会、 监事会、 单独或合并持股1％以上的股东 （？指导意见？第4条1款）行使乃不得已而为之，好在它为中小股东集合1％股权提出自己的独董人选留出了余地。
（三）治理权力
如果说美国独立董事制度还是发挥了某些作用的话，这种作用是建立在独董在具体公司中的明显群体优势和表决权优势的基础上的。而在我国上市公司普遍存在控股股东的情况下，要求独董占多数还不现实，因此？指导意见？的2003年6月30日前达到至少三分之一的要求可以理解。但是有鉴于现有监事会的弱势及德国监事会的强大，为避免独董沦为董事会简单多数议决制下的陪衬，有必要发挥专门委员会的作用。变审计委员会、 薪酬委员会、 提名委员会的设立为法定要求，清一色由独董组成，经理层激励与其绩效挂钩，独董有权解聘不称职管理人员，成为真正有效的监督者。否则，？指导意见？中独董的各种“特别职权”（包括提议聘用或解聘会计师事务所，提议召开董事会或临时股东大会等）都将流于形式，独董可能沦为经理层予取予夺的遮羞布和附庸。
（四）独董的注意义务和知情权、依赖权
独立董事应当承担何种注意义务是独董制度的核心。如果因为疏于监督，未能及时发现经理层的违法行为或其他行为导致中小股东合法权益被侵害，独立董事应当承担何种责任？上市公司一般规模庞大业务复杂，即使单一的监督任务也要求大量时间精力，又由于信息屏障问题，不可能期待独董对公司运营全方位扫描，甚至不应期待他们对？指导意见？第6条中需要发表独立意见的所有事项如是发表独立意见。因此，独董应当享受知情权 （？指导意见？第7条1款）和依赖权的保护，如果没有特别的情形足以引起一个合理谨慎的人警惕从而进行特别调查，独董有权依赖公司提供的信息， [71] 特别是依赖独董聘请的外部专家发表的财务报告、 咨询意见、审计意见等。即使对于经理层的违法甚至犯罪行为，只要独董不是参与者，他就不应为未能及时发现而承担违反注意义务的民事责任。 [72] 即独董一般而言没有自行调查公司事务的义务，除非情形如此可疑，任何理性第三人都会觉得有必要采取适当措施，而该独董未能如此行动；换句话讲，独董只应对严重失职行为（gross negligence） 承担违反注意义务的民事责任。因此，对于某一具体事项中注意义务及其是否违反的认定，最终归于法院。有趣的是，独立董事制度可能有助于加强对于疏于自律的专业中介机构的惩戒，比如，如果独董所“依赖”的所谓专家是丑闻频频的律师事务所、会计师事务所 （如中天勤、 原湖北立华等）， 这说明独董至少在对该专业机构的聘用上严重失职，法院应当可以支持原告股东针对该独董所提起的违反注意义务之诉中的胜诉权，从而断绝无良职业中介机构、 人员的营养链。
（五）谁来监督独董？
如同对内部董事等的监督一样，可以依赖证券律师作为必要的监督力量。由于种种原因，股东对董事和大股东违反诚信义务而提起的民事诉讼还不普遍。 [73]独董也可能处于利益冲突的境地，比如公司兼并等控制权转移的情形，因此也可能被诉违反忠诚义务。特别是按照我们对独董角色的定位，独董的诚信义务〔包括忠诚义务〕归于中小股东。如果独董屈从于大股东或其他内部人的压力或被收买，而牺牲中小股东的利益，民事诉讼也会成为现实的选择。
（六）激励机制
要调动独董的监督积极性，使独董制度发挥应有的治理作用，光靠独董的社会责任感，“适当的”津贴或车马费，董事职位的社会名望（？）远远不够。只有把独董的个人经济利益与股东利益有机地结合起来，监督的成效与他的切身利益挂起钩来，同时该利益与诉讼风险相比在合理的限度内，他才可能有正确的动力和胆魄去随时开罪经理层。如同前文所述，？指导意见？排除持股1％以上或前十名股东中的自然人做独立董事，与国际通行概念相比，不仅限制过严，而且与保护中小股东利益的初衷严重违背。另一方面，为适度制衡当前中小股东中普遍的过度投机心理，同时鼓励独立董事为提升上市公司的长期国际竞争力而“监督”，建议给予独董较长期的股权激励，与公司的长期经营业绩挂钩，实现独董利益，中小股东利益和公司长远利益的优化结合。诚然，中小股东诚信责任之诉的泛滥，会干扰和妨碍公司既定长远战略的实施，因此，在未来适宜的时候需要适当的诉讼规则以制约“为诉而诉”的不负责任做法。但是，那一天应该是很遥远的将来，因为今天的现实不是诉讼泛滥，而是严重缺乏。
（七）责任险
独董制度之初，适格的人选严重缺乏，考虑到其中的法律风险而愿意实际担任独董工作的人更加有限。独立董事责任保险是适宜的降压筏。按照股东民主的原则，甚至可以允许股东暂时豁免他们信任的独立董事与执行独董职务有关的一切民事责任。独立董事也可以在与公司签订的工作合同中寻求此种保护，但必须经过产生他们的股东投票同意。
中国上市公司治理是一个结构性的工作，任何人不应寄希望于任何一项孤立的制度改革。对于独立董事这样久存争议的制度尤其不应期望过高，也许，独董真正能给中国公司治理带来的，象美国的机构投资者所掀起的公司治理运动一样，只是把大权在握的内部人曝光于外部世界的公开困窘 （public embarrassment）， 这大约是独董“独立意见”的真正价值所在。由于我国上市公司的股权结构不尽相同，独董制度作为诸多具体治理模式中的一种本身的有效性也仍待考证， 由证监会以行政规章的形式加以肯定并限定时间表强行推行，可能并不妥当。留给股东主权决定某一具体公司是否采行，或由证券交易所以上市规则（上市协议）形式起到示范作用，而由证监会将是否采用独董制度列为强制披露的内容，由市场决定其符号或实际意义，可能更加理想。正如Coffee教授所指出的，世界范围内的公司法趋同现象并不是发生在具体治理模式的相互抄袭，而更多地是通过以证券发行为由头而实现的证券法的功能性趋同，强调公开透明，把一切不法行为暴露在阳光下是最好的监督方式。 [74]
参考文献：
[1] SEC Staff Report On Corporate Accountability， 96th Cong.12d Sess. 579 （Sept.4， 1980）。
[2] Roberta S. Karmel， The Independent Corporate Board： A Means To What End？ 52 Geo.Wash.L.Rev.534 （1984）。
[3] 所谓“外部”是指该董事不得为公司雇员或与公司有任何密切经济联系（股权及董事正常报酬除外）。
[4] 根据Korn Ferry International 1999年的调查，美国公司董事会现已被独立董事所充斥，内部董事平均人数已从25年的5名降至2名。
[5] 1940年投资公司法是仅有的例外，规定任何注册投资公司中内部董事（interested persons of such registered company）的比例不得超过60％。 见15 U.S.C.80a-10（a）（1982）。
[6] 但SEC、Internal Revenue Service（IRS） 及纽约证券交易所（NYSE）等政府非政府机构的确起到了重要的推动作用。1934年证券交易法于1975年修订，赋予SEC批准、 修改及实施NYSE上市规则的权力，从而使SEC有可能间接影响上市公司治理。1977年，SEC批准了NYSE新的交易规则，要求其上市公司建立审计委员会，完全由“独立于管理层且不存在任何可能妨碍其独立行使判断力之关系的董事”组成。美国公司亦广泛设立由独立董事组成的薪酬委员会，原因是IRS 禁止公司折抵CEO及其他4名收入最高的行政官员的年收入中超过一百万美元的部分，除非此报酬计划系由上述薪酬委员会事先设立， 完全以业绩为基础，并业经股东批准。见IRC §162（m）。
[7] 见The American Law Institute and Corporate Governance： An Analysis and Critique， National Legal Center For The Public Interest （1987）。
[8] “大型公共持有公司”是指拥有2000名以上的股东和一亿美元以上资产的公司（若持续二年资产低于此限则不再属于“大型公共持有公司”） .ALI §1.24.
[9] “密切关系”的定义见下页。
[10] 三位主被告人Professors Melvin A. Eisenberg， Harvey J. Goldschmid， John C. Coffee， Jr. 认为传统公司法及实践中，公司董事会感染了致命的疾病：（1） 时间限制造成的监督乏力，（2） 缺乏独立性导致的结构性偏见及 （3） 缺乏了解公司事务的信息、手段导致的信息屏幛。即使满足了独董的技术性要求，由于董事的组成、挑选及任期被管理层把持，董事会仍然可能受制于人。因此关键在于选举机器由独董掌握，ALI第二稿的建议是建立多数由独董组成的提名委员会，取代经理层推荐独董人选。Eisenberg教授 注意到在几乎所有州的公司法中，董事会的根本职能还是管理，但现代公司的运作和管理要求大量的时间精力，董事会已经事实上失去积极指导公司运作的能力，而只处于监控和监督的位置。然而由于法定管理义务的掣肘，连后者也不能保证。因此，积极监督模式提出单一化董事会的职能，集中其于积极的监督， 使董事会在掌握关于高管绩效的准确可靠信息的基础上有充足的时间客观评估高管业绩。见M. Eisenberg ， The Structure of the Corporation （1976）； ALI Tentative Draft No. 2， §3.04 comment.
[11] Lewis D. Solomon， Donald E. Schwartz， Jeffrey D. Bauman， Elliott J. Weiss， Corporations： Law and Policy， West Publishing Co.， （1994）， 654页。
[12] William Allen 1992年西北大学的讲座“Redefining the Role of Outside Directors In an Age of Global Competition.”
[13]“独立董事”与“外部董事”在美国公司法律文化中是可以互换的两个概念，相当于英国公司法中的“非经营董事”（non-executive director）。 公司治理专家Monks 和Minow干脆给出完全相同的定义：“由股东选举出列席公司董事会且与公司无任何关联的人。”
[14] 见1990年，新合约。
[15] ALI， §1.23.
[16] ALI， §1.34.
[17] Unitrin， 转引Aronson v. Lewis， Del. Supr， 473 A.2d 805， 816 （1984）。
[18] Mich.Comp.Laws.Ann.450.1107（3）。
[19] 又见第二页注1？新合约？对“外部（董事）”的定义。
[20] Robert A.G.Monks and Nell Minow， Corporate Governance， Blackwell Business （1995）， p224.
[21] Donald C. Hambrick， Eric M. Jackson， Outside Directors With A Stake： The Linchpin In Improving Governance， 2000年8月多伦多管理学院会议报告。文中选取了两个极端的例子：Stars 〖外部董事持股价值$5.3 million（‘87）， $7.3 million （’92）， $8.4 million （‘96）。 股东回报率高于该部门平均水平至少10％ 〗，Laggards 〖外部董事持股价值$1.2 million （’87）， $780，000 （‘96） ，股东回报率低于该部门平均水平至少10％〗
[22] 所谓“无所不在的幽灵”是也。即董事会往往会出于其自身的利益 （如保住董事职位等）而不是股东和公司的最佳利益作出反收购的决定。
[23] Unitrin， Inc. v. American General， 651 A.2d 1361 （1995）。 初审该案的衡平法院认为在收购战中，外部董事 （即使他同时也是股东）会与目标公司其他董事一样，因为“无所不在的幽灵”而投票反对一项绝佳的收购要约）如果该要约未能包括一个足以补偿可能失去的董事会席位所伴生的“名望与酬劳”的“价格参数”〕。最高法院表示不能同意。
[24] 141 U.S.132， 11 S.Ct.924，35 L.Ed.662 （1891）。
[25] Graham v. Allis-Charmers Mfg.Co.， 41 Del.Ch.78， 188 A.2d 125 （1963）。
[26] G.Hornstein， 1 Corporation Law and Practices 446， at 566 （1959）。
[27] 但实际的案例中判决违反该法定义务的董事都是该违法行为的积极参与者，而不是因为仅仅疏于监督。
[28] 30 Bus.Law.at 504， cited in William J. Carney， The Monitoring Board， Duties of Care， And the Business Judgment Rule， The American Law Institute and Corporate Governance.
[29] Margaret M. Blair， Ownership and Control： Rethinking Corporate Governance For the Twenty-first Century， The Brookings Institute （1995）， p220.
[30] Revlon， Inc. v. MacAndrews & Forbes Holdings， Inc.， Del.Supr.， 506 A.2d 173 （1985）。Delaware衡平法官Leo Strine， Jr.认为Revlon规则源于诚信义务人必须按最高价格出售信托财产的传统。见Categorical Confusion： Deal Protection Measures In Stock-For-Stock Merger Agreements， lecture at NYU School of Law （January 2001）。
[31] Sanjai Bhagat， Bernard S. Black， The Uncertain Relationship Between Board Composition and Firm performance， Business Lawyer， May 1999， Volume 54， Number 3. 在对1985－1995年928家美国公众公司的研究基础上得出的结论是：并无令人信服的证据表明更大的的独立性导致更好的公司业绩，反而有证据表明董事会绝对多数为独董的公司（即只有1－2名内部董事）的经营业绩比其他公司更差。截然相反的结论见Millstein 和MacAvoy 1998年的论文，通过考察1995年154家公众公司，发现积极独立董事会与公司业绩之间确实存在重要联系。
[32] 初稿中的“公司法应当规定”改为“兹推荐作为一项公司实践……”的用语。
[33] Quickturn Design Systems， Inc. v. Shapiro， Dep.Supr.，721 A.2d 1281 （1998）。 又见8 Del.L.141（a）：“除非公司章程另行规定，每一公司之经营及事务须由董事会管理或在董事会指导下管理。”
[34] ALI，§3.02， Comment d.
[35] 公司法要求经理层经营决策中考虑公司的所有利害关系人，包括雇员（15，16条）、债权人（1条）、社会公众（14条）以及社会主义精神文明建设（14条）。
[36] 公司法126条。
[37] 公司法124条。
[38] 见刘恒中，天则经济研究所讲座，“另一个改革取向：变国有的企业为以劳动雇佣国有资本为基础的劳动者所有的企业”。
[39] 根据一项对1995年深交所和上交所上市公司的调查，职工代表在监事会中的比例分别占到78％和68％，而个人股东的相应比例为0.5％和0％。 Xiaonian Xu and Yan Wang， Ownership Structure， Corporate Governance， and Corporate Performance： The Case of Chinese Stock Companies， World Bank Policy Research Working Paper 1794， June 1997， at 13.
[40] 见澳大利亚Monash大学Monash Mt Eliza商学院On Kit Tam教授对上海证券交易所的上市公司所做的二次问卷调查 （1993年63家，1994年78家）。On Kit Tam， The Development of Corporate Governance in China， Edward Elgar （1999）， at 87.
[41] 如果把中国的公司化进程看作一个风险投资（venture capital），公司法反映了其紧密持有期的利益分配要求。但却无法同时照顾到上市公司的治理需要，后者不得不依靠证监会的规章规定来补充完成。
[42] 笔者在上交所证券法一周年研讨会上与一位董秘的交谈中了解到，多年来上市公司为吸引股东参加会议，不得不以馈赠礼品作诱饵。
[43] 为避免歧义，此处没有使用“所有人”、“所有权人”等词，尽管“拥有”、“拥有人”并非法言法语。除非特别说明，本文中使用的“所有”、“所有者”都不是针对物权法意义上的所有权而言。
[44] 具体包括资产受益、重大决策和选择管理层（management）。香港期刊“中国法律与实践”1994年三月刊误译为“right to select managers”，反而从一个侧面反映出公司权力结构缺乏明确的分工（specialization）， 比如股东选举董事、董事会挑选经理、经理负责日常管理、而董事会代表股东监督经理、并对公司管理承担最终责任等。
[45] 从而使国家股东又享有类债权人的地位，而与国家同属一类普通股的社会股东则是剩余风险的承受者，直接违背公司融资原理。
[46] 参见马俊驹，梅夏英，财产权制度的历史评析和现实思考，中国社会科学，1997 （1），95.
[47] 英美法上的“所有”某种程度上不过是语言学上的便利而已。当说某人有权行使某项权利时，英语中缺乏一个方便的用语。有时人们用“持有人（holder）”或“占有人（possessor）”，但是在语言习惯上，“所有人（owner）”依然是更自然的称呼。Dennis Lloyd， The Idea of Law， Penguin Books Ltd （1976）， at 321.
[48] Margaret M. Blair， Lynn A. Stout， A Team Production Theory of Corporate Law， 85 VALR 247（1999）。Margaret M. Blair， Ownership and Control： Rethinking Corporate Governance For the Twenty-First Century， The Brookings Institute （1995）
[49] 在大众文化中的反映如“股民”、“庄家”、“投机”等带有感情色彩的语汇。
[50] Cyril Lin， Public Vices In Public Places： Challenges In Corporate Governance Development In China， OECD Development Centre working paper （2000）， at 18.
[51] Xiaonian Xu， at 15.
[52] 史际春，国有企业建立现代企业制度的法律问题，//www.civillaw.com.cn/lawfore/lawfore-23.asp
[53] 随着市场逐渐成熟，这种效应也会与日俱增。最近有中国证券市场“航空母舰”和“定海神针”之称的中石化（SinoPec） 跌破发行价即是一例。
[54] 实际融资额$2.9billion. 当然一些西方人权组织的干扰也是部分原因。见Gabriel Lafitte， Risky Business： Problems With the Pipeline， 2000 WL-WSJA 2937724.
[55] ST水仙2001年4月23日成为第一个被因此摘牌的上市公司。
[56] 梁定邦，China‘s Domestic Capital Markets In the New Millennium， //www.chinaonline.com/commentary_analysis/economics/currentnews（10/3/2000）
[57] Guo Qiang， Zhou Yun， Corporate China Going Public： New Institutional Investor Fostered With Divested State Shares， China Law & Practice， July 2001 （discussing the State Council regulation on State Share Divestiture）
[58] 参见Guo Qiang，Our Idiosyncratic Conception of State Share Ownership： Ownership and Control of Publicly Listed Chinese Joint Stock Companies， Yale Law School Summer Research Project （2000） Working Paper.
[59] 我们认为，股东对于公司的“拥有”是一个历史发展的过程，取决于一个国家特定历史时期的发展水平。我们已经见证了成熟市场国家中股东主权的逐渐式微，表现在公司兼并方面不断放松的过程。拿美国而言，从任何股东都可以一票否决一项兼并，到十九世纪末绝对多数票加反对股东收到公平的现金对价，再到今天简单多数票同时对价不限于现金，股东被越来越仅作为投资者对待，可以在不违背诚信义务的前提下通过公司兼并被请出新公司之外。背后的法理是，整个资本市场和投资者作为群体都足够成熟，使得这些股票投资者的利益可以通过资本多数决定原则和法定的估价权得到保护。我们大约处在这种过程的初期，股东主权生长的土壤贫瘠，满足于短线的单纯“投资者”势重，而注重长期业绩的“股东”势寡。此时片面强调公司的社会责任，很可能挫伤投资大众的积极性，弱化公司的商业竞争力。
[60] 江平，现代企业的核心是资本企业，中国法学，1997年第6期。国内学者有人提出管理人员及雇员等的人力资本问题，认为他们对公司的特定化投入包括专门知识技能等应当受到保护。可是，我们倾向于认为对此类利益的保护仍以合同方式最为理想。把对股份公司的剩余所有权专注于股东而不是由股东与公司其他关系人分享符合效率要求。股东“利润最大化”并不只有在牺牲其他公司元素的情形下才能实现，我们所讲的股东“利润最大化”是在合法的限度内包括在与人力资本的合同范围内的利润最大化，认为尽量避免违法和违约事件的发生，符合股东和资合企业的长远利益。
[61] 此前涉及独董制度的行政规章及文件包括：1997年12月证监会？上市公司章程指引？112条的选择条款（规定公司股东不得担任独立董事），1999年3月23日国家经贸委及证监会？关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见？（独立董事被定义为“独立于股东且不在公司内部任职的董事”）。
[62] 上海证券报，2001年8月3日。
[63] 由于内部董事、经理和大股东合谋寻租的现实可能性，他们构成公司治理问题上的“内部人。”
[64] Tam， at 71. 在受访者中，34％的董事、32％的经理和33％的监事持此观点。
[65] 尽管我们因为下述诸原因倾向于认为监事会是加强上市公司监督机制的更适宜场所，但是作为加强公司责任机制（accountability） 的各种尝试之一，探讨证监会的独董制度指导意见还是有益的：1. 监事会目前的鸡肋地位并不能说明公司法常设监督机制一无是处。加强对监事会的内部改造，增加独立监事的人数和比例，赋予其真正有效的治理权力（如对经理层的解聘权，对经理层薪酬的决定权等），应当至少可以收到与新设一个独董制度同样的治理效果。2. 董事会被内部董事主导的管理职能与外部董事专擅的监督职能撕裂，可能在效率方面付出代价：如对现代公司必要的精英管理造成过度掣肘；同时董事会作为合议制机关所要求的具体决策者之间的起码融洽与独董功能目标所必然要求的冲突性之间很难调和。美国是因为其“一元制”的权力结构而不得已在董事会内部作文章，我们是否有必要放弃现成的“二元制”穷追尚待实证经验继续检验的独董制，并将其作为唯一的解药？3. 监事会的监督与独立董事的监督之间是怎样的关系？监事会可以监督独董吗？两种监督发生冲突时何者优先？这些问题不予回答，会加剧已有的治理危机，产生新的治理问题。
[66] 传统美国公司法理论解释董事是股东的委托代理人，“团队生产理论”认为现代公司法下，董事更象是信托关系中的受托人。见Margaret M. Blair， Lynn A. Stout， A Team Production Theory of Corporate Law， 85 VALR 247 （1999）， at 281.
[67] 第11页，注2.
[68] 见新合约。 中国证券立法体现了难能可贵的灵活，比如对于“证券”、“并购”等概念的处理（见吴志攀，证券市场、 政府与法律的互动？，？金融法苑？1998第12期）。在独董制度建设上应当坚持这种活性。
[69] 至少剔除国有股以净资产作价和公众股东以现金入股之间的不公平因素。因此，在上市公司董事会席位的分配上，股东出资额只应作为一个重要参考，如此才能保证真正意义上的股东民主，引人制衡机制。参见吴晓求“关于现代金融以及中国资本市场发展的若干纷争”，//www.fsi.com.cn/yjs/xdjr.htm
[70] 举一个不很恰当的例子，甚至符合所有关于“独董”的定义的人选其独立性也会受到质疑。如PetroChina 12名董事中的2名外部董事分别被标识成“中国总理的顾问”和“香港特首的兄弟”，影射其可能无法独立行使判断力。AFL-CIO PetroChina Watch， //www.petrochinawatch.com/ipo
[71] 中国上市公司的当前治理状况有目共睹，独董又与其监督下的经理层缺乏美国公司中的信任基础，因此任何有责任感的独董应该比其美国同行有更强的警惕性和更少的依赖性。但是这更大程度上是一种道德义务，不应混淆于作为独董的法定责任基础和注意义务标准，否则，会导致猫为老鼠背黑锅的结果。
[72] 考虑到目前已有独立董事中，技术专家占到42.6％， 这一点尤其重要。一般而言法律、经济尤其财会人士更容易起到独董制的纪律约束作用。为加强对自己的保护，独董应当依赖外部专家如律师等帮助自己对公司决策的合法性等形成及时意见。但这是另一个问题，不应当影响独董注意义务标准。
[73] 参见Guo Qiang 11页注。可能的解释包括：经典的股东集体行动问题和搭便车心理；多元化的治理目标成为经理层便利的保护伞；大陆法系法官缺乏对从信托法引申而来的“开口式”的诚信责任的审理经验；现行的民事诉讼程序的局限加重了股东消极性，如败方承担胜方诉讼费用、缺乏衍生诉讼的选择、缺乏灵活的律师费安排如败诉免费（contingent fee agreement） 等。
[74] John C. Coffee， The Future As History： The Prospects For Global Convergence In Corporate Governance and Its Implications， 93 Nw.U.L.Rev.641.
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