公证法律的经济分析
发布日期：2004-08-23 文章来源： 互联网
关键词：公证，经济分析，强制性供给
公证（notary）一词来源于拉丁语nota一词。“nota”指的是古罗马“书记”们用来迅速抄录文书的一种速记符号。后来，“公证”被用来表达为国家或为社会公证的证明活动。在我国，公证是指国家专门设立的公证机关代表国家进行证明活动，公证制度是国家司法制度的重要组成部分。《中华人民共和国公证暂行条例》第2条规定：“公证是国家公证机关根据当事人的申请，依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性，以保护公共财产、保护公民身份上、财产上的权利和合法权益”。当前，有必要借助经济分析法学对中国公证进行研究，把有限的公证资源如何在相抗衡的目标之间进行配置，也即个人和他们所组成的社会如何在这些目标之间进行选择。
一、公证法律市场
㈠需求规律
供给和需求的分析工具是掌握和分析微观经济学的各个部分的重要工具，正如萨谬尔泰和诺德豪斯所言：“供给和需求分析是经济学所提供的最有用的工具之一。它和瑞士军刀一样几乎可以完成任何简单的任务。”正因为如此，波斯纳的《法律的经济分析》把供求分析工具作为主要的经济分析工具。如波斯纳的经济分析所依据的经济学基本原理的第一项就是需求规律（the law of demand），即所支付的价格和所需求的数量呈反比例关系。本文认为，法律也是个市场，也存在供给与需求关系。我们把需求规律运用到公证法律领域，就可发现，需求规律不仅对具有明确价格的物品奏效，而且对非金钱价格的行为也有效。经济学家将非金钱价格称为“影子价格”。
公共选择理论把政治舞台模拟为一个经济学意义的市场，分析个人在政治市场上对不同的决策规则和集体制度的反应，以期阐明并构造一种真正能把个人的自利行为导向公共利益的政治秩序。公证法律当然也可以模拟为一个市场，公证法律市场也有个供给和需求的关系，任何一种公证法律都依存于供求双方的交换才得以成为公证法律产品，公证法律和法规可以被看做物品和服务，因为它们能为人们创造效用或负效用。如《安徽省公证条例》第15条规定：“下列行为、事件、文件，当事人应当向公证机构申请公证。”就是一种商品服务，尽管反对者会把它叫做非服务，但法律、法规一旦被提供，就成了公共物品，也就是说，一旦作出了集体决策并通过立法得以实施，一定水平或一定数量的物品会提供给所有人，存在一个公共物品约束。
㈡公证法律市场的价格
与物质产品市场价格的货币性特征相比，法律市场价格的最大特征在于非货币性与货币性并存。根据科斯定律，法律在现代市场交易过程中能够对商品的交换亦即资源的配置发挥重要的作用，所有法律对市场的介入，会影响到作为资源配置市场功能重要内容之一的价格功能的发挥。一旦公证法律作为价格宏观调控的经济政策手段被依法运用时，它就成为市场价格构成中的一个重要变量，假定其他价格因素不变的情况下，公证法律的价格就可以通过相关的市场价格也即“影子价格”或“参照价格”得以认识和度量。
法律责任所表现出的人们违反公证法律的代价，实为公证法律的价格。它对于人们采用何种方式购买公证法律，起着举足轻重的作用。公证法律价格过高，人们通过违法方式购买法律责任的“需求”就降低，违法的可能性就会减少。公证法律责任的价格与违法需求的负相关关系，如同市场价格与商品需求的负相关关系一样在公证法律实践中，人们不仅通过违法来购买公证法律，而且通过守法来购买公证法律。人们守法也要付出一定代价的，而人们守法所付出的代价与人们守法所得到的利益差别，正是人们是否守法的重要诱因。例如《安徽省公证条例》第53条规定：“违反本条例第十五条规定，应当申请公证而未进行公证，给国家、集体财产造成损失的，应承担相应的法律责任。”这里，如果人们遵守《安徽省公证条例》所得的的利益大于守法代价的话，人们就会通过守法的方式来购买公证法律。守法代价的公证法律价格的高低与人们以守法形式购买公证法律的“需求”，也呈负相关关系。
㈢守法的机会成本
守法的机会成本是指守法者因守法而放弃的利益或损失，该成本可以用来认识购买法律的价格。这一失去的好处即利益代表购买法律者愿意接受法律的最高价格，因为如果在此最高价格之上，则用于购买法律的资源被用于其他场合。例如，在涉及国有企业的租赁、联营、兼并、产权出售及拍卖的处理过程中，假设一方当事人拒不遵守《安徽省公证条例》第14条的规定，造成国有企业租赁失败，国有资产严重流失，据此再决定国家投入的时间和其他投入因素（文化、教育、卫生）等资源的机会成本，这些价格的总量即是违反《安徽省公证条例》的当事人以违法形式购买公证法律的价格。
如果用F表示公证法律价格，A表示购买公证法律的人数，R表示公证法律的产品数。
公证法律价格的一般函数式可以表述如下：F＝R／A
公证法律价格与公证法律购买者人数（需求）成反比，而与公证法律产品数（供给）成正比。
二、公证法律供给
㈠供给
供给是厂商在某一时期、某种价格水平时，计划出售的产品与劳务的数量。供给量不是厂商想要出售的量，而是确定的计划出售量。但是，供给量也不一定等于实际出售量。如果消费者不想购买厂商计划出售量，厂商的销售计划就会受挫。与需求量一样，供给量也是每单位时间内的供给量，供给的基本要素有两个：一个是意愿；二是能力。
㈡公证法律供给的特征
1、公证法律的生产要素的多样性
公证法律是一种稀缺的资源，是经济发展的内生变量，能够给人们带来利润，因此，也是一种生产要素，是一种财富，能够作为交换的客体，基于公证法律与普通市场产品的相似性，可以将公证法律发展与经济增长、经济发展相类比。公证法律的生产要素主要有：立法要素、执法要素、守法要素。公证法律生产要素资源的稀缺性，是制约供给能力的根本原因。公证法律供给能力的大小，取决于公证法律生产要素的状况和生产要素的配置即资源配置状况两个方面，另外公证法律技术增强、公证人员的素质的提高、社会物质财富的增长，都会扩大公证法律的供给能力，而在特定的历史阶段，公证法律生产要素的状况为即定的情况，公证法律供给能力的提高，则完全取决于公证法律生产要素的合理配置。
2、国家机关供给公证法律带有强制性
国家机关使用强制力制度供给时，体现出于规模经济的效用，作为公证法律制度供给的垄断者，国家机关能以比其他竞争性政治集团较低的费用为人们提供一定的公证法律制度服务，并可降低供给成本。公证法律的供给，根据投票规则的不同，其强制程序有所不同。按照一致同意规则通过的公证法律，只体现参与者中属于多数派的利益，属于少数派的利益往往被忽略，因而不符合帕雷托最优状态。例如，《安徽省公证条例》仅以一票的微弱多数于2000年月11月18日通过，反映不了所有参与者的真实愿望，不能使每个人的偏好都达到最大限度的满足，甚至可能使一部分人的利益受损。基于公证法律制度的强制性，使得公证法律常常具有“制度非中性”的属性，就是说一部分人有利另一部分人不利，从而出现“公证法律寻租”现象。
㈢影响公证法律供给的因素
1、既存法律制度约束
宪法是法律供给的制度基础。法律的供给能力，其本质是国家能力，法律的供给依赖于权力，依赖于合理的运行的权力，也就是依赖于高效、廉洁运行的国家机关。公证法律是经济利益关系的反映，如何使公证法律能够站在全社会的高度来平衡和协调各方利益，保持公证法律的中性，成为供给能力中的核心问题，而这些问题都有赖于既存的现有制度。
2、价格
生产者在某一特定时间内对某一商品的供给量同这种商品的价格之间的正相关关系，被称为供给定理。人们愿意购买公证法律是因为公证法律能够带来更大效用，即守法的收益大于守法的成本。如果公证法律失去了效用，人们就不会遵守公证法律，即不守法、违法或规避法律。
3、公证法律生产要素
法律的生产要素中的每一要素的稀缺程度及相应的价格都通过制约生产成本而影响法律的供给。例如，如果公证机关缺少摄像、计算机联网这一物质条件，一种新的网络证据保全公证就难以推行，这也说明了物质财富对公证法律的作用。
公证法律的生产技术水平影响公证法律的供给，人类拥有社会科学和知识越丰富，设计和实施制度变化就越便利。公证法律技术水平的提高，可以节约公证法律其他生产要素的投入，降低生产成本。公证法律技术决定着公证法律供给的内容、质量、规模、供给方式。公证法律供给的内容和质量，犹如公证法律产品的品种和质量。公证超前立法、同步立法、滞后立法，取决于公证法律技术水平。
全社会公证法律知识的积累影响公证法律的供给。公证法律意识的增强，不仅能简化公证法律供给中的决策过程，而且能减少法律供给中所耗费的时间和成本，特别是节约公证法律供给者认识规律和处理利益关系的费用。公证法律意识的提高，创造了市场对公证法律的需求，引导了消费，刺激了公证法律的需求。
此外，按照经济学的一般观点，生产者对未来经济持乐观态度时，会增加供给；持悲观态度时，公证法律供给者对有关未来法律的需求，实施成本、收益的预期，也直接影响公证法律的供给量。例如，在大陆法系的国家公证制度中，法律规定有三类重要经济活动或公民的民事行为必须经过公证：①公司章程的设立和修改—关系到企业的创立、转让和资产的流转；②不动产交易—关系到房屋（土地）或住房的建造、销售的合法性和国家的税收；③公民生活中最主要的契约文书，与婚姻有关的文书、赠与、遗嘱、继承—以确保婚姻的真实、合法和公民财产分割中家庭的和谐。但是由于对中国现有经济条件较低的分析，立法者预期对涉及关系国计民生和公民法律行为的重要事项不宜规定必须公证，否则，将会给各类市场主体带来巨大的经济负担。可见，这里立法者对有关事项的较高的预期法律实施成本，就妨碍了对公证法律的供给。
三、公证法律需求
㈠需求
根据经济学原理，需求是指消费者在某一特定时期内，在某商品系列可能的价格下愿意而且能够购买的该商品。需求的主体是消费者，可以是一个人、一个家庭或一个厂商构成的消费单位，需求的对象是商品或劳务，可以是有形的，也可以是无形的。需求的实现必须具备两个必要条件，缺一不可：第一，消费者有购买的愿望或欲望，想要获得某种商品或劳务；第二，消费者有购买能力，能够按商品或劳务的价格支付货币。社会也存在一个法律市场，也存在法律需求。如果消费者对某种商品只有购买的欲望而没有购买的能力，就不能算作需求。需求必须是指既有购买欲望又有购买能力的有效需求。公证法律需求者基于利益最大化的目标追求，存在购买法律的愿望。但愿望能否得到实现，要限诸多因素影响。
㈡公证法律需求特征
1、公证法律需求的支付力不足
公证法律需求的支付力包括市场主体对国家机关公证法律活动的支付力，执法、守法对立法活动的支付力。如果守法成本过高，市场主体无力负担，则市场主体缺乏支付力。例如，当前企业普遍反映依法经营“负担”太重，就是市场主体法律支付力不足的表现。影响市场主体支付力的因素主要是公证法律的价格和市场主体自身的承受力，如果公证机关受人员编制、人员素质的约束，无法按立法的要求实施公证法律，则谓之执法缺乏支付力，其结果是无力做到“有法必依”，更不必说做到执行《安徽省公证条例》必严了。
2、公证法律需求的主体多样性
公证法律需求的主体包括市场主体和国家机关，不仅涉及非国家机关的公民和法人，而且涉及作为国家机关的立法者、执法者、守法者，不同的市场主体对公证法律需求也不相同，有的人偏好公平，有的人可能更加偏好效率。例如，较富有的人更多地需要有关房产、遗嘱或继承等方面的公证需求；有的人则更多地需要学历、经历、生存、户籍等方面的公证需求。
3、公证法律需求具有不确定性
公证法律需求的不确定性，是指人们对于公证法律的需求内容和需求量难以准确地把握。这种需求的不确定性除了公证法律“中间产品”、“非物质产品”的属性带来的度量困难外，还在于公证法律需求的显示是公共选择的过程。在需求显示的过程中，意识形态、社会舆论、活动程序和规则的影响巨大，拉大了主观需求和客观需求的差距。
公证法律需求的不确定性的另一个重要原因，在于人们希望借用法律解决的许多问题属于规范问题，即价值评判问题，而非实证问题。
㈢影响公证法律需求的因素
1、法律效用
公证法律的效用，即其价值，反映的是公证法律作为客体满足主体需要的属性。公证法律的效用在于降低运行成本，包括交易成本、生产成本，提高经济效率。
根据边沁效用原则的定义：“任何客体所能具有的可产生满足、好处或幸福，或者可防止……痛苦、邪恶或不幸……的性质。”所有立法都应该按功利主义原则来制定，从而促进“最大多数人的最大利益。”如果公证立法不能适应新情况，解决问题，原有的公证立法的效用不可避免要递减。公证法律在有利于达到《中华人民共和国公证暂行条例》所预期的“维护社会主义法制，预防纠纷，减少诉讼”的目标同时，也可能产生不利于实现另一预定目标的作用。此时，受损主体从自身利益出发采取某种“反政策”，以此使该公证法律效用下降。
2、既存法律秩序
既存法律制度能够影响新法律的成本和收益，进而影响人们对新法的支付力。如果既存公证法律制度与新法相互支持、兼容，新法将能顺利实施且成本低，反之则新法实施困难且成本高。既存法律秩序不仅包括既存的法律规范、法律活动，也包括既存的法律意识。例如，《婚姻登记条例》生效后，导致当事人申办未婚公证困难。
3、价格
经济学中的需求表和需求曲线表明，在其他条件不变的情况下，商品的需求量与价格之间成反方向变动，即需求量随商品本身的价格的上升而减少，随商品本身价格的下降而增加。这被称为需求定理。它同样反映了公证法律需求量与公证法律价格的关系。任意性规范具有较高的需求弹性，强制性规范，需求弹性小。弹性大的公证法律，随价格变动，从而影响公证法律的供给稳定性。弹性小的公证法律需求较为稳定。例如，涉外公证的需求弹性小；财产的分割、赠与、转让、租赁、放弃继承权声明公证的需求弹性大。
4、消费者偏好
消费者偏好是指消费者对不同商品或商品组合的喜好程度。在收入和价格已定的情况下，消费者对商品的需求最终要处决于偏好。
文化因素的差异导致人们对不同社会控制手段的偏好，影响着公证法律需求的总量，如果从社会控制手段的视角看待公证法律，那么，与之并列的还有道德、政策以及民间的习惯等范畴的非正式的行为规范。例如，在经济发达地区的接受良好教育的人们，对婚前财产登记、夫妻财产约定公证的需求量大。同时，对不同法律调整方式的偏好，对不同价值取向的偏好，也影响着公证法律结构和内容的需求。在法律相互冲突的诸价值中，不同的人群在不同的时期有不同的偏好。
5、消费者收入
消费者的收入直接决定支付力。收入的变化影响需求的变化。在价格不变的情况下，公证法律的需求与消费者收入呈正相关的函数关系，即随着消费者收入的增加而增加，随着消费者的收入减少而减少。
6、替代关系
按照经济学原理，一种产品可替代产品越多，相近程序越高，则该产品的需求价格弹性往往就越大；相反，一种产品的可替代越少，相近程序越低，则该产品的需求的价格弹性就越小。法律规范也存在替代关系。例如，对债务人拒不履行到期的债务，既可以向乡镇司法所申请调解，又可以由债权人向人民法院起诉。还可以依据公证机关出具的赋予强制执行效力的债权文书，向公证机关申请出具执行证书，移交有管辖权的人民法院强制执行。当具有替代关系的一种法律规范价格上升时，人们会扩大对另一种法律规范的需求。几种具有替代关系的方法选择，取决于彼此的价格、成本之比较。现实中，由于调解、诉讼的成本较高，故而引导替代关系的公证法律中的赋予强制执行效力公证文书的总体需求的上升。
法律规范与其他社会规范之间也存在替代关系。由于法律之外的其他社会规范约束力下降，使得广义的失范行为上升，故而引起社会总体需求的上升。美国学者布莱克在《法律的运作行为》中将这种现象归结为“法律变化与其他社会控制成反比”。我们认为与国家制定法相对应的其他社会规范是一种地方性公共品，它作为内生于社会的制度，凝结了有关特定社会和环境行政特征、人与自然禀赋和人与人冲突及其解决的信息，是反复博奕后形成的人们日常生活中必须遵循的“定式”。
四、公证法律的立法完善
㈠在公证法律市场中，实施公证法律的强制性供给。
1、法律强制性供给的内容
法律强制性供给，是指法律由国家制定，并借助国家专门机关的积极执法活动，强制推行，而得以实施的供给模式。公证法律的强制性供给以行政执法强制推行为实施机制。当某种法律仅仅反映社会盈利、长远盈利，而不反映个人盈利、短期盈利时，市场主体守法将意味着个人利益受损，导致其不愿守法，按照意思自治愿则将不被适用。因此，必须依靠专门的国家机关主动监督检查市场行为，并通过处罚措施来强制执行法律。强制性供给不是基于市场主体渐变的行为模式，而是根据国家特定时期的形势及面临的紧迫问题而形成。对市场主体而言，不是自发的，而是外部强加的，强制供给的行为模式不是在长期的日常经济生活中逐渐确立和传播的，不是渐进的，而是有突变性和灵活性的。
2、在公证立法中，强化公证的法律效力。
一是公司的章程设立和修改、不动产交易、公民生活中重要的契约文书必须经过公证后生效；法定必须公证事项不经公证者，没有法律效力；二是明确规定公证文书在诉讼中的法定证据效力。修改《中华人民共和国民事诉讼法》第67条的规定，删去“但有相反证据足以推翻公证证明的除外”；三是立法赋予某些债权文书的强制执行效力。例如，《安徽省公证条例》第16条规定：以给付货币、物品或者有价证券为内容的债权文书，公证机构可以债权人的申请，依法赋予强制执行效力。其条件必须具备两项：一是债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；二是债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。
3、在相关立法中，公证作为登记的前置程序。
要借鉴法国、德国的做法，必须公证的公司的章程设立和修改、不动产交易、公民生活中重要的契约等二类事项，作为登记的前置程序。这一前置程序可以从三个方面理解：一是凡是上述必须公证的二类事项，在办理登记手续之前，必须先经公证机关公证；二是经过公证机关审查并予以公证后，相关登记机关即行办理登记手续，而不必进行实体审查；三是公证机关一旦出现失误，由公证机关承担民事赔偿责任。
㈡在公证法律市场中，实现公证法律供求均衡的趋势。
1、供求均衡的内容
法律的价值都能通过立法和实施过程顺利的实现，法律需求都能得到满足，法律供给适应法律需求，既不存在法律过剩，也不存在法律短缺。人们对既定的法律内容和结构安排十分满意，因而无意改变现行制度。
2、在公证立法中，要赋予公证制度代表国家对经济活动的适度的干预。
根据我国国情出发，借鉴大陆法系国家对于公证制度的设计理念，赋予公证制度代表国家对经济活动等的程度干预，预防经济纠纷和社会矛盾，维护社会秩序、交易安全和促进社会的和谐稳定，促进社会诚信风气的形成。
3、在其他相关立法中，在确保法律技术、公证员素质、经济的增长。
要努力达到提高公证员素质的要求，探索对公证员实行总量控制、合理布局的有效机制，科学合理划分公证辖区，建立和完善公证质量监控体系，增加法律的供给能力。
㈢在公证法律市场以外的法律市场中，实施法律的诱致性供给。
1、法律诱致性供给的内容
法律的诱致性供给，是指法律规范虽由国家制定，但依赖于市场主体利益驱动下的自愿选择行为而得以实施的法律供给模式，诱致性法律供给以个人理性可以预期的盈利为立法基础，以权利为本位。既然是“诱”，就是承认了市场主体对自身利益的追求，承认这种追求的合理性，反映在法律上，就是要尊重并保护个人权利，树立权利本位的立法思想。
2、在公证立法中，真正明确规定公证机关的性质。
公证机关代表国家行使证明权，是最根本的性质。同时，要以公证机关的真正享有人、财、物自主权和依法独立承担民事责任的法人地位，并在收费和税收或预算外资金管理方面充分体现公证机关的性质。
3、在相关立法中，应包括大量的任意性的涉及公证的规范。
任意性规范所提供的行为模式，是在若干种可供选择的行为模式之中，按照统一、协调、简化、择优的原则提供的一种行为模式。由于诱致性法律供给是以意思自治为实施机制，市场主体就可以根据盈利的需要，自主而不被强制推行地选择行为模式。因此，这种标准的行为模式被立法者认为是最佳的、最有利于降低成本而富有盈利性的。
参考资料：
1、钱弘道：《经济分析法学》，法律出版社，2003年第1版。
2、[美]罗伯特·波期纳著，蒋兆康译：《法律的经济分析》（上、下），中国大百科全书出版社，1997年版。
3、高鸿业主编：《西方经济学》（上、下），中国经济出版社，1996年版。
4、钱弘道：《生态环境保护的经济分析》，《政法评论》（中国政法大学学报），2003年第4期。
5、宫晓冰：《中国公证制度的完善》，《法学研究》，2003年第5期。
6、叶传星：《论人的法律需要》，《法制与社会发展》（长春），2003年第1期。
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