“刑事和解”：批评意见与初步回应

【正文】
    

    20世纪70年代，伴随着传统刑事司法理论上的无尽困惑，特别是实践效果的巨大失败，“刑事和解”一跃成为学界高度关注的核心课题之一。刑事和解在对传统体制带来巨大挑战的同时，本身也面临着强烈的批评与诘难。它在带给我们全新的纠纷解决前景的同时，也始终存在某些理论基础和实践操作上的“幽暗不明”。可以说，正是在此种批评与反批评之间，刑事和解才充满张力，正是在诱惑与困惑之间，它才显得魅力无穷。

    本文试图从八个方面来梳理刑事和解所面临的批评。在这些批评中，既有一矢中的之论，也有不得要领之言。针对这些批评，刑事和解需不断反思，或作出回应，或尽可能地弥补平衡。对于一种新生制度而言，一个恰当的批评，比起那些盲目的附庸，无疑更有建设性。它使得刑事和解能不断审视自身、修正方向。即使是一个不恰当的批评，也并非毫无价值。它至少提醒我们，对于刑事和解制度，人们容易产生什么样的误解与怀疑，以至于需要在知识建构和制度践行中澄清。诚如Hussak指出的：“有时，重视一种理论所排斥的东西，比重视该理论所包含的东西更有意义。” [2]由此，如何一方面正确理解这些批评与挑战，另一方面理性挖掘这些反思性维度可能提供的启发意义，就成为影响刑事和解走向的关键问题。

    一、损害公共利益

    在传统的观点中，犯罪事件绝非个人之间的冲突，而是涉及对公共利益的侵犯。由此，刑事纠纷的解决向来被认为是国家的事务。这可从以公诉为主导的刑事诉讼构造中窥得一斑。然而，在和解程序中，不但犯罪事件被还原为对被害人个人利益的侵犯，而且纠纷解决的主导权利也被归还给被害人本人。由此，被害人重新回到纠纷解决的主体地位，国家、公诉机关则退出了纠纷解决的中心舞台。在这一背景下，便自然会产生某种担心：当事人之间的自治协商，会否完全不顾及甚至彻底牺牲公共利益?在解纷构造中，公诉机关的撤离与角色丧失，会否导致公共利益之保障力量消失?由此，公共利益是否会淹没在当事人对个人利益的盲目追求之中?

    在实践上，刑事和解对公共利益的损害，也已引起国家司法机构的高度警惕。1998年发生于新西兰的Clotworthy案，就非常清晰地显示出这种态势。 [3]在一审判决中，法官基于双方的和解协商，在原先起刑点（3—4年）的基础上，降为2年有期徒刑并处缓刑。但是，The Crown却以2年有期徒刑的缓刑判决不充分为由，提出了上诉。上诉法庭认为，一审法官考虑的起刑点过低，应为5—6年有期徒刑而非3—4年有期徒刑。以此为基点，犯罪人提供的修复性措施，并不足以使得缓刑判决正当化。因此，上诉法庭在5—6年起刑点的基础上，考虑到相关的恢复性努力，将刑期减为3年有期徒刑。在判决的最后，上诉法庭表明了其对恢复性努力的整体态度：“我们并不希望，这份判决被视为表达了对恢复性司法观念的任何一般拒绝。但是，那些恢复性的政策，也必须与其他的审判政策保持必要的平衡，特别是在涉及到严重暴力的犯罪案件中。” [4]

    对上述言词，可以从不同角度进行解读。一方面，这份意见充分肯定了恢复性实践的司法地位；但从另外一个方面看，上诉法庭又率直地表达了对恢复性因素的保留态度。在上诉法庭看来，恢复性因素尽管必须在判决中考虑，但是，这一因素并非一定是决定性的，它还必须与“其他政策性因素”保持平衡。正是基于此种平衡，上诉法庭最后撤销了一审的判决结果，将被告人的刑期从2年缓刑变更为3年实刑。至于说，牵制恢复性实践的“其他政策因素”具体为何，上诉法庭则没有在最后陈词中予以点明。然而，我们还是可以从其他线索中捕捉到其意旨所在。在同一份判决中，上诉法庭指出：“审判中的公共利益不能被犯罪人和被害人的行动所限制”；“在审判中，一种稳定的、完整的公共利益、刑事司法体系本身、以及对其他罪错行为的遏制，皆是具有突出重要性的因素。” [5]在这里，对公共利益的考量显然被上诉法庭特别强调。而这种公共利益的因素，无疑正属于上诉法庭所指的，必须在最后的判决中与恢复性因素加以权衡的“其他政策性因素”。因此，尽管没有明言，但新西兰上诉法庭的态度，还是对公共利益因素予以了充分重视。并且，这种公共利益因素，构成了恢复性实践的某种硬性约束。当双方当事人的约定过于偏离公共利益的要求时，法官必须在最后的判决中加以审慎权衡，使公共利益不致于被彻底忽视。

    事实上，在刑事诉讼的另一种协商机制——辩诉交易中，也存在类似的风险。例如，为了在某个罪名上成功追诉，以放弃其他罪名的起诉为代价，而迫使被告人认罪。与决定性机制不同，只要是在协商性机制之中，都必然存在在一定范围内灵活处置公共利益的问题。差别仅在于，辩诉交易是公共利益的代表者主动放弃部分期待性利益，而刑事和解则是当事人在对个人利益的追求中，不自觉地忽视或漠视公共利益。相较而言，前者乃是对公共利益的刻意放弃，后者则是无心之失；前者乃是公共机关的职权行为，对国家机构之公共信赖冲击巨大，后者则是公民之个人行为，对国家机构之公共信赖几无影响。如果在辩诉交易中可以允许公共利益之主动让渡，就没有理由对和解中忽视或漠视公共利益的行为过分紧张。

    从目前的情况看，和解主要适用于侵害个人法益的犯罪。在此种犯罪中，公共利益处于相当遥远的位置，并未被犯罪所直接侵犯。因此，在这类犯罪的和解中，公共利益保护的必要性、紧迫性大大降低，并不成为突出重要的问题，此其一。其二，即使认为在这类犯罪中，公共利益仍然间接在场，仍有间接受损之可能，那也只是如何控制与监督的问题。事实上，在刑事和解的运作中，早已建立起这样的保障机制，以防止对公共利益的过度侵蚀。例如，在会谈过程中，引入公共司法机构的监督；在协议形成中，引入国家司法机关的审查与核准等。由于和解程序必须镶嵌在正式司法体系之内才能正常运作，因而，和解协议根本无法脱离国家司法机关的最终审查。

    合法性审查，表面是对当事人意思自治的限制，实质上则承担了公共利益之保障功能。这里不仅仅是一个“自愿”与“合法”间的冲突，更是公共利益与个人利益间的某种权衡。协议固然应当体现当事人的意思自治，但是，此种自治并不是完全自由、毫无边界的。当个人基于盲目的个体利益之追求而损害了整体利益之时，就必须对其加以约束。另一方面，在最后的判决中，如何适度考量和解因素的作用程度，也将对实定法的贯彻发生影响。尽管协议本身合法，但是，如果法官在最后判决中过分考虑了恢复性努力的因素，从而过于降低刑罚的幅度，就可能妨碍刑罚目的之实现，削弱刑罚的一般预防机能，使公共利益受到损伤。在Clotworthy一案中，显示的正是此种情况。因此，法官必须妥善把握恢复性因素的作用范围与程度，并使其在最后判决中得以适度体现。

    二、削弱一般预防

    和解在正式法上具有多元化的效果，既可能构成“事实上的非罪化事由”，也可能使刑罚从轻、减轻甚至免除。如此一来，刑事和解便面临着一个异常尖锐的批评：对于犯罪人，它是否太过“心慈手软”?正是在这个意义上，Schunemann提出，刑事和解对于现行司法的最大威胁就在于：它将不可避免地导致刑事司法的“软骨化”，使得刑事制裁的威吓性元素丧失殆尽，削弱刑罚的一般预防机能。 [6]

    上述质疑不无道理，但以和解抽空刑罚的威慑力，直接推出削弱一般预防之结论，显得太过仓促：

    首先，即使从威慑的角度看，和解对于一般预防的损伤，也绝非想像中那般严重。不应忽略的是，根据目前的机制，刑事和解并非唯一的犯罪反应方式，它只是犯罪的诸多制裁手段之一而已。换言之，除了单独适用之外，和解更多地乃是与其他责任方式如刑罚、保安处分等结合使用，例如和解与缓刑、和解与一个减轻的刑罚等不同组合。因此，在这些情况下，除了损害修复，人们还必然考虑到面临的国家追诉、诉讼程序、有罪宣告及其他可能的刑罚，这些才是刑法威慑力的实质性构成元素。作为某种制度安排，刑事和解并不排斥其他的责任方式，也就没有将这些威慑性的元素完全祛除。因此，和解对于刑法一般预防的损伤，并不如想像中那般严重。

    其次，退一步讲，即使和解使刑罚的威慑力损伤，威慑也不能代表一般预防的全部。从一般预防的基本类型看，除了以威慑为内容的“消极一般预防”，还包括以规范确证、鼓励习惯性守法、加强道德禁忌等为内容的“积极一般预防”。关于此点，安德聂斯、雅科布斯、吉布斯等学者都曾经有所论述。 [7]明确了这一知识前提，便不难发现，仅仅以和解降低威慑力为据，推出和解有损一般预防之机能，显得极为武断。要观察和解与一般预防的关系，绝不能忽略其对积极一般预防之影响。而恰恰在这个维度，和解显示出非常重要的促进价值：（1）对于被害人及其家属而言，和解较好地满足了他们的利益诉求，特别使现实的物质损失得以弥补，精神安宁得以重建。因而，和解可谓降低了被害人的复仇欲望，进而减少了由复仇行为演化为新的犯罪事件的可能性。（2）对于社区成员而言，和解的一般预防效应则显现在三个侧面：一是社区成员亲自参与到和解之中，将对法律规范的意义和价值有更为直观和真切的认识。此种认识的加强，使得社会公众更清醒地意识到自己行为的边界所在，自觉抑制边缘处的危险行为。二是和解程序的参与性，使得社区成员对于犯罪的耻辱性有更为切身的感受。与传统的诉讼仪式相比，和解程序中的耻辱氛围有两个非常明显的特点：亲历感与渲染感。社区成员不但亲身参与到程序之中，现场感受到耻辱的可怕，而且，在“众口一词”的谴责中，耻辱的感觉会不断传递、蔓延与扩大。因此，和解程序能够更为直接、强烈地传达犯罪行为所附带的耻辱意义。如果说，消极的遏制取决于实质性的痛苦，那么，积极的遏制则与耻辱感的形成密切相关。此种耻辱感的形成，对于犯罪冲动的抑制具有强烈的阻止效应。 [8]三是和解有利于强化社区传统道德和人际交往规则。尽管国家司法系统拥有法律的权威，但道德的权威却存在于社区之中。在传统诉讼体系中，人们面对的是冷冰冰的司法机器，以及远离生活的僵硬法律规则。在这种情境下，人们很难感受到真实的道德教育，并通过国家司法来改变自己的道德观念。然而，当社区成员亲身参与到会谈之中时，在一种熟悉的社区环境下，在犯罪人家庭成员及亲友的言传身教中，在其他社区成员的循循教诲中，社区群众很容易感受到某种浓厚的道德氛围，被这种氛围所感染，并进入到一种传统的道德体系之中。在和解程序中，不仅仅是犯罪人，而且每位程序的参与者都接受了一次实在的道德教育。而此种教育的效果，就是社区成员对人际规则有更为一致的认同，道德禁忌被现实强化。

    从上面的分析可知，和解程序在防止复仇行为、传递耻辱效应及加强道德禁忌方面，有着极为显著的意义。如果说，和解的确可能降低刑事制裁的威慑力，从而有损伤消极的一般预防之危险，那么，在积极的一般预防方面，和解机制则有着完全不同的表现。从不同维度看，和解对一般预防的作用力，呈现出彼此交错、方向迥异的特性，因而，最后的合力效果也很难简单评估。仅仅从和解降低威慑力，便得出不利于一般预防的结论，显得太过片面。

    三、漠视正当程序

    由于刑事和解特别强调对被害人利益的保护，容易使人担心和解会忽视对犯罪人权利的保护。在这样的思考方向上，刑事和解与“正当程序”之间，可能存在激烈的紧张与对抗：首先，和解与无罪推定原则相抵触。根据无罪推定原则，任何一个刑事被告在法院以生效判决确定其有罪之前，都必须被视为无罪。而在刑事和解中，只要犯罪人自己承认了罪行，他就在整个程序中被作为有罪的人来对待，接下来的问题，便是如何确定责任的承担与履行。这无异于对无罪推定原则的公然违背；其次，在和解中，根本没有严格证明的观念。在和解程序中，只要犯罪人自己承认了罪行，就被视为是事实上的罪人，就不存在进一步调查、收集证据来加以证明的必要。而在证据法上，单纯依赖被告人的口供，根本不能据以定罪，还必须有其他证据对口供加以补充。因此，仅仅从表面上看，这样的程序也有悖于所谓的“口供补强规则”；再次，在和解中，辩护原则亦无容身之地。和解中，犯罪人要做的，乃是对自己罪行毫无保留的坦白，以及出自内心的悔罪。如果在和解的过程中竭力为自己的罪行辩护，或是避实就轻、有选择地承认罪行，都容易被视为在和解的诚意上存在瑕疵。同时，犯罪人也很难引入律师来帮助自己辩护。和解程序向来都不欢迎律师的参与，和解实践一直是将律师视为妨碍和解协议达成的因素。

    在我看来，之所以会存在此种紧张关系，其根源乃在于，“犯罪人—被害人和解”并非在传统刑事诉讼程序的层面进行，而根本是一种绝然不同于刑事诉讼的解纷模式。传统的刑事程序设计，乃以“诉讼”为主要参照。这难免使我们产生错觉，误以为“诉讼”就是“程序”的全部，甚至将“诉讼”与“程序”相等同。结果，一个更为广大的领域被忽略了。事实上，诉讼在任何社会中都不是唯一的和全部的程序，无论其作用如何重要，它都只能是程序正义和渊源的一部分。“刑事和解”让我们看到了某种“另类”的程序世界。在这一世界中，程序的启动前提、参与主体、核心要求、正当规则等内容都完全不同于“诉讼”，甚至构成对既有的、以诉讼为基础的程序观念的某种颠覆。因而，从现代的程序正义观念出发，刑事和解必然是轻视程序的，甚至是反程序的。如果仍然在传统的诉讼框架中把握和解，则其与正当程序之间的对立永远无法解除。只有变换思维，跳出传统架构，将和解准确地定位为一种与传统诉讼模式并立的解纷机制，方能理解并接受上述的紧张与对立。

    以这样的思路，重新检视上述问题，其症结就显得格外清晰。

    首先，无罪推定原则的本旨在于，在整个追诉过程中保障犯罪嫌疑人的基本人权。其附带的功能则在于，将实质的证明责任分配给公诉一方。显然，无论是人权保障，还是其蕴涵的证明责任分配，都是在追诉的场域中发挥机能。舍弃了刑事诉讼——这一基本的背景，就不可能发生这样的问题。

    其次，和解程序中也不存在严格的证明观念。某种意义上讲，证明只有在某种竞技性、对抗性的结构中方有必要。也就是说，在双方各执一词、案件事实无法清晰呈现时，作为某种克服“事实真伪不明”之手段，证明才被“问题化”。而在一种协商性的纠纷解决程序中，证明的必要性就会显著降低乃至消失。因为，协商乃是以公允的事实为前提。在双方当事人已经对犯罪事件的基本面达成共识之后，就没有必要再加以严格的证明。再者，证明之所以应当严格，乃是因为正式定罪涉及到生命的生杀予夺，关涉到当事人的基本权利，因而必须格外谨慎。但是，在和解中并不存在诉讼意义上的正式定罪问题，因而在证明要求上必然降低。

    再次，基于类似的理由，和解程序中也不强调“辩护”的重要性。因为，辩护同样是在某种竞技性、对抗性的解纷模式中才有大展拳脚的空间。特别是当弱小的犯罪嫌疑人、被告人面对强大的国家时，辩护权成为平衡诉讼局面的有力杠杆。在和解程序中，重视的是协商和对话，而非争斗与对抗。因而，在此种程序中，辩护的意义自然无法与诉讼程序相提并论。当然，和解也并非完全排斥辩护。和解过程仍然鼓励事实与情感的叙说，从这个意义上讲，和解并不排斥解释、澄清甚至争辩，它所反感的，仅仅是超出辩护意义的歪曲、推脱与隐瞒。至于律师的参与，则涉及到一个更为宏大的问题，即传统诉讼体制中的专业人士，如何参与到和解程序之中?一个总的倾向是，和解程序并不绝对排斥律师的参与，也希望看到此种参与所带来的犯罪人权利保护的加强。但是，传统专业人士在和解程序中必须经历某种角色的转型，以及由此而来的职业心理、利益趋向、行动方式等方面的重新调适。律师应当改变过去那种争斗者和控制者的形象，而更多地成为一个法律意见的咨询者和程序参与的辅助者。在维护当事人权利的底线内，尽量地促成当事人之间的妥协。

    四、违反平等原则

    刑事和解的实践运作，更是挑动着与平等原则之间的紧张关系。极具挑战意义、从而值得认真对待的追问是：和解能否实现个案间的均衡?

    首先，当事人经济能力存在的差异，将直接影响协议的达成，而协议是否达成，又将直接决定案件的最终处理结果。从这个意义上讲，和解很容易被指责为是倾向于富人的制度安排，在客观上保护、促进甚至激励基于财富地位的不平等法律适用。

    其次，即使是同样类型的案件，最后得到的赔偿也可能不尽相同。在加害人经济能力较强，同时又急于和解的情况下，被害人可能抓住此点、抬高价码，由此形成一个较高数额的赔偿。而在加害人经济能力较弱、和解意愿并非强烈的情况下，或者被害人对物质赔偿没有过高要求的情形下，最后达成的赔偿金额就可能较低。由此，和解将难以满足“同类案件、同样处理”的要求。

    再次，和解在适用比例和处理方式上，可能出现不均衡。在同一个城市的不同区域，刑事和解的适用率可能存在极大的出入。例如，北京市东城区检察院的一项调查显示，同在北京市，同样针对轻伤害案件，海淀区检察院的和解适用率为30．3％，而与之案件数量接近的朝阳区、丰台区检察院的适用率仅为3．9％、9．5％。 [9]此外，在处理方式上，由于检察机关存在一定的操作空间，也会存在相当大的差异。同样以北京为例：海淀区检察院、东城区检察院、西城区检察院将几乎所有和解成功的案件，都移送公安机关撤回，大兴区检察院也基本这样操作。但是，朝阳区所有案件则均作相对不起诉处理，无一由公安机关撤案。昌平区也基本是作出相对不起诉处理。 [10]和解适用率的高低，对于当事人有着极为现实的意义：在一个地区，轻伤害案件有极高的和解概率，而另一个地区，和解的可能性就可能非常低。由此，当事人获得正式法上优待的可能性，就存在着很大的差异。另一方面，处理方式的不同，也可能给当事人带来差别化的法律后果。尽管在表面上看，无论是退回公安机关作撤案处理，还是由检察机关作不起诉处理，都停止了刑事追诉，且都避免了正式法上的有罪宣告，但是，两者还是有着实质性的差异。相对不起诉的前提是，行为已经构成犯罪但情节轻微、依照法律规定不需要判处刑罚或者免除刑罚，而撤销案件的条件则是行为根本不构成犯罪。由此，相对不起诉意味着仍然留下了前科，而公安机关撤销案件，则完全没有这样的后遗症。因而，处理方式上的区别对待，势必会遭遇平等原则的挑战。

    在第一种情况下，由于当事人经济能力的大小，直接影响到和解协议能否达成，进而导致正式法上的法律效果相异，并不与平等原则直接抵触。诚然，犯罪人的财产不得直接影响刑事责任的程度，乃是刑法平等原则的应有之义。但是，其含义应该是，不能以财产多寡这个事实来决定责任的轻重，不能因为是富人而从轻处罚，是穷人而从重处罚。以赔偿是否实现来考量刑事责任，虽然也与犯罪人的财产状况密切相关，但却并不是以犯罪人的财产多少为量刑标准，而是根据犯罪人是否对被害人的损失进行了赔偿，来决定量刑的轻重和免除，这符合分配正义的含义。犯罪人之所以能被从轻或者免除刑罚，正是其赔偿损失的结果，而不是其拥有财产的直接结果。为社会创造财富固然是贡献，但是犯罪人向被害人支付赔偿与不赔偿相比，在一定意义上同样有益。此种赔偿使得被害人的物质损失被有效弥补，同时，也显示了犯罪人积极悔罪的态度和改恶向善的决心，从而征表着其人身危险性的显著降低。以此为据，减轻正式法上的责任程度，符合罪责刑相适应的基本原则。至于说当事人的财富状况可能会影响到此种赔偿的现实可能性，乃不可否认。但是，从法律的追求看，它只可能尽力保证每一个犯罪人都有通过赔偿来获得法律优待的机会，而不可能保证每一个犯罪人都有同样的赔偿能力。在和解程序中，通过赔偿来获得减免刑罚的机会，对每一个犯罪人都是开放的。正是在这个意义上，法律保障了“机会意义上的平等”。而犯罪人的财产状况，则是在和解之前已经形成的基础状态，法律不能也无力予以干涉。这正如法律只可能宣示每一位公民的合法财产都受到平等的保护，但绝对不能保证每一位公民都拥有同等数量的财产；也正如，法律可以宣称在权力能力上人人平等，但不可能保证每一个人都拥有同样的行为能力。期待法律改变此种超规范的状态，达致某种“结果意义上的平等”，显然是某种虚妄的要求，超出了法律的能力和边界。

    在第二种情况下，即在同类案件中，虽然都达成了和解协议，但赔偿数额有较大差异的情形，也并不违背平等原则。由于犯罪人经济状况的不同，以及和解愿望的大小，可能导致最后的赔偿数额有较大差距。例如，根据北京市东城区检察院的调查研究，目前北京市的轻伤害案件和解尚缺乏赔偿的统一标准。从已经调解结案的情况看，赔偿额从数百元到十多万元均有，数额相差悬殊。 [11]出现这样的局面也属自然：

    首先，虽然同属轻伤害案件，但是案件与案件之间绝非完全类同，无法也没有必要去确定一个统一的赔偿基准。在这个世界上，完全相同的事物根本不会存在，所谓“相同事物，相同处理”，其实是“相似事物，相似处理”。而事实上，犯罪人经济状况的差异，本身就是个案之间的重要区别。此种差异甚至可能成为某种决定性的力量，瓦解案件之间的“相似性”。由此，基于此种差异而在赔偿数额上有所区别，并不违背“相似事物，相似处理”之原则。这一点在罚金刑的量处中可以非常清晰地看到。在罚金刑的科处中，是否需要考虑犯罪人的经济状况，始终是一个极为尖锐的问题。一些人认为，犯罪人的经济状况与犯罪行为的危害性无关，不应当成为量刑情节。在量定罚金的数额时，如果考虑犯罪人的经济状况就违反了平等原则。但是在现代社会中，在罚金量定中考虑犯罪人经济状况的做法却成了绝对的主流。首起于葡萄牙，后在全世界得以推广的日额罚金制，便是这一思想的重要体现。 [12]之所以必须考虑行为人的经济状况，是因为同样的赔偿数额，对于不同犯罪人的剥夺感受、责任唤醒之力度并不相同。对富人处以500元罚金和对穷人处以同样的罚金，其在痛苦的感受上、个别威慑的效果上，都有着巨大差别。而拉开罚金的差距，就是抛开形式的外衣，通过追求刑罚感受上的均等，来实现特殊预防效果上的实质性平等。基于同样的逻辑，和解程序中赔偿数额的确定也可以根据犯罪人经济状况的差异而有所区别。

    其次，自愿本身就是对平等的限制。和解之开展，本就是基于当事人的自愿协商。赔偿数额之确定，同样是由当事人意思自治的事项。只要当事人自愿接受，只要不存在明显的强制、欺骗、威胁或恐吓，司法机关就没有必要过分介入。与决定性的司法不同，在协商性司法中，自愿性构成某种最高的价值。在意志自治的空间里，经由商谈、对话和论辩，而达致双方当事人都能接受的结局，乃是最为核心的意旨。由于每一个人的经济状况不同，心理底线、可容忍程度也不同，因此，合意的形成点当然不尽相同。协商的本身，就是为此种、灵活机动性、个人意志性及由此而形成的不一致性，预留了制度的空间。对话本身就意味着结果可能有所差异。只要差异是在自愿的范围内形成，就应当在程序和实体上被接受。正如针对同一件商品，有的顾客愿意出50元买人，而有的顾客则愿意出100元拥有。在这里，只要顾客自愿接受，只要不是欺诈或压迫性的交易，就根本无所谓平等原则之违反。

    第三种情况涉及的是刑事和解在适用比例与处理方式上可能出现的不平衡。在我看来，之所以会出现适用比例上的差异，一方面是由于对和解之正当根据、价值意义认识不清，从而在实践政策上有较大出入；另一方面则是在和解适用条件的理解、把握上不尽一致。例如，许多地方性政策中，都将和解的适用限制在由于“民间纠纷所引发的、情节轻微的伤害案件”。然而，对于何谓“民间纠纷”，理解并非一致。有人认为，“民间纠纷”是指人民内部的矛盾、纠纷，只要不属于公民与国家机关之间的纠纷，都应属于民间纠纷；而有的人则作出更为狭义的理解，仅将民间纠纷限于邻里纠纷、家庭矛盾等事件。 [13]此外，对于何谓“情节轻微”，实践上把握也不一致。此种认识的不同，显然将直接影响和解适用的范围与比例。事实上，对和解的价值与意义有一个逐渐认知的过程。对于和解实践的不同政策或态度，只是一个试验时期存在的阶段性问题。一旦和解程序进入正式立法，便必然要求程序的统一适用。而对和解适用条件的理解分歧，同样根源于现行的规范渊源——政策性规定。与正式立法相比，政策在规范质量上显然有所欠缺。其往往对概念缺乏精密、周延的界定，由此引发理解适用上的困惑。总之，无论是政策性差异，还是适用条件的理解分歧，都更多地体现了过渡性阶段的特点，其并非和解机制与生俱来的缺陷。不能以此为据，推出和解程序有悖平等原则。

    至于和解程序在结案方式上的差异，的确存在。而且，究竟是退回公安机关撤销案件，还是径直作出不起诉的处理，也的确会给当事人带来不同影响。从工作的简易和可行考虑，检察机关显然倾向于将案件退回公安机关处理。因为，不起诉程序极为复杂，需要承办人与案件双方当事人反复沟通，更必须提交检察委员会讨论决定。此外，回访案件当事人、向上级检察院备案等也是必经程序。更为关键的是，检察机构内部还可能有不起诉率的硬性规定（例如，北京市检察机关规定，不起诉率超过2％，就必须进行复查，案件复查时必须撰写复查报告）， [14]这在实质上压制了不起诉方式的频繁使用。然而，从严格的程序要求看，检察机关只能作出不起诉的决定，而不能将案件退回公安机关。毕竟行为已经实质上构成犯罪，具备相对不起诉的条件，并不符合撤销案件的前提。因此，相对不起诉是更为符合法治原则的处理方式。由此看到，结案方式的差异仅仅是程序运用的瑕疵或失误，它并非和解机制内在的、固有的缺陷。因而，不能由此推出和解有悖平等原则的结论。

    五、无法节约资源

    和解程序的催生，不能排除追求解纷效率、节约司法资源的考虑。通过双方当事人的和解，能够避免繁琐冗长的正规司法程序。这不仅意味着效率的提高，而且意味着正式司法机关在时间、精力、资源上的节约。司法资源可以进行重新分配和组合，来解决更为复杂艰深的案件。如此一来，需要公正的案件将更为公正，需要效率的案件将更有效率。另一方面，和解的效果之一，还在于某种“非监禁化”的处置。非监禁化将极大地缓解监狱的负荷，节约国家改造罪犯的成本。即使在某些案件中，和解的效果并不是直接“非监禁化”，而只是减少监禁的刑期，也同样可以起到节约监狱资源的作用。然而，和解程序真的有利于节约资源、提高效率吗?一些学者提出了强烈质疑：

    首先，通过和解程序，固然能够使得司法机构处理的案件数量下降，但是，这并不足以使得司法的固定成本下降。如果案件数量的减少，可以产生法庭、检察机构关闭，或法官、检察官、雇佣职员数量减少的效果，直接的节约就可以实现。但是，在没有关闭法庭、检察机构，没有减少法官、检察官及雇佣职员的情形下，机构本身的固定成本仍然维持不变。对于监狱体制而言，许多固定成本也不会明显受到羁押人数的微小变化之影响。在羁押人数减少到允许关闭部分监狱、因而消除部分固定成本之前，大规模的成本节约难以实现。即使说，和解可以使司法机构节约部分资源，这部分资源也不可能上缴国家财政从而纳入重新分配体系。

    其次，如果考虑到国家还要为和解程序的实施额外投入新的资源，那么，也许就不是节约了资源，而是增加了支出。 [15]设置新的协调机构与中立组织，需要大量的人、财、物资源。每一位调停人员在介入主持工作之前，都必须接受严格的职业培训，这也意味着新的成本投入。要使和解能够成功，周密的事先准备和及时的事后跟踪都是绝对重要的。这些，都需要时间与人力的投入。不仅如此，协商过程本身也需要耗费时间，而且由于和解程序不像正式司法程序那样有严格的时间限制，因而经常久拖不决。英国的Home Office Project，平均每个案件要耗费3—7个小时来与被害人或犯罪人个人进行协商，大部分的和解会议持续大约一个小时。这与北美方案（North American Programmes）所花费的时间大致相当。而在新西兰，每个家庭小组会议所耗费的时间大约在10小时（包括准备阶段与参与各方的讨论时间），会谈本身通常需要2—3个小时。 [16]

    再次，和解能够节约司法资源，是建立在和解能够成功达成协议并切实履行的基础之上。如果和解最终不能成功，那么，案件势必重新被纳入正规司法系统来解决。这样一来，案件的处理经历了两次流程，不仅不能节约资源，反而是重复耗费资源。

    质疑者首先提出了“固定成本”不变的问题。的确，如果和解程序的展开不能达到使司法机构精简，或是从业人员消减的效果，就不可能在固定投入上产生大规模的节约。但问题是，和解程序能够在固定成本大体不变的情况下，节约单位案件的办案时间，或是提高监狱中单位资源的利用效率。这大概是不可否认的。由此，司法机构可以腾出更多的时间、精力与资源来应付其他的案件或罪犯。考虑到犯罪增长的强劲态势，如果不通过和解程序来缓解正式司法体制的压力，司法机关就可能要不断扩编、增加人手，监狱同样面临不断扩张甚至增加设立的需要。从这样的意义上讲，和解程序即使不能使固定成本积极地减少，但至少可以缓解再度投入的压力，从而产生固定成本消极减少的效应。另一方面，任何司法机构的运作，除了“固定成本”之外，还必然有一部分“可变成本”。比如，虽然监狱设施是一次性的、固定的投入，但是，每增加一名犯人，必然在衣物、食品、医疗等物质供给上增加投入。从这个层面讲，和解机制通过将案件从正式司法体系中转处出来，必然使正式司法的“可变成本”显著削减。

    质疑者还提出，和解机制的建立、运作过程，本身也需要成本的投入。这一点实不可否认。例如，根据新西兰的统计，在1993至1994年度，新西兰社会福利部仅为未成年司法的恢复性服务项目，就直接拨款达三千零八十万。 [17]但是，同样不容否认的是，和解在需要新的资源投入的同时，也确实能够节约正式司法体系的部分资源。因此，问题可能在于，我们应如何在资源节约与新的资源投入之间理性评估其总的结果。关于这一问题，还没有发现特别有针对性的实证研究，尚需谨慎观察。

    质疑者还提出，和解可能会重复耗费资源。的确，如果和解能够高概率地达成协议并得以切实执行，则显然有利于节约资源，否则，如果和解总是不能成功，并因此不得不再次进入刑事诉讼，则无异于双倍耗费资源。由此，和解是否趋向于成功，换言之，双方当事人达成、执行协议的概率，便成为一个突出重要的因素。关于这一问题，绝非空洞的理论思辨可以澄清，只有依靠经验观察方能探知。从现有的研究看，和解达成协议的成功率以及最终的执行率，还是相当令人乐观的。根据Umbreit对全美4个“犯罪人—被害人调解”程序的调查，超过90％的和解程序最终达成了赔偿被害人的协议。81％的犯罪人在程序结束之后实际执行了协议的赔偿义务，而经法院判决承担赔偿责任的犯罪人，只有58％实际执行了赔偿判决。其中，阿尔伯克基的和解成功率为99％，奥斯汀的成功率为98％，明尼阿波利斯的成功率为93％，奥克兰的成功率为91％，和解的平均成功率为95％。 [18]此外，针对新西兰的研究表明，在参加完家庭小组会议之后，85％的犯罪人以赔偿或提供服务的形式履行了对被害人和社区的责任，95％的犯罪人在会谈中表示了道歉。 [19]同样，来自上海的一份调查研究表明，自2002年上海市杨浦区出台《关于对民间纠纷引发伤害案件联合进行调处的实施意见（试行）》以来，公安机关共委托街道、镇调解伤害案件684件，调处成功638件，履行636件，调解成功率为93％，履行率为99．7％。 [20]如果和解程序能有如此之高的成功率和履行率，那么，所谓重复耗费资源的担忧就变得没有意义。

    总的来看，目前的文献显示，对和解能够节约资源呈现支持性倾向。根据Marshall的比较研究，和解的成本会根据组织形式、案件严重程度、核算方法、是否有志愿者参加、是否雇佣专业人员等因素而发生变化。但总体来讲，每一件案件的成本在150美元至300美元之间浮动。而根据1996年的统计，每个普通公诉案件的成本平均为2500美元左右。可见，与诉讼式司法的成本比较起来，刑事和解还是有着比较明显的优势。 [21]

    六、偏离自愿性

    对于和解而言，自愿性乃是其内在品格。从刑事和解的启动，到和解程序的选择，再到最后协议的达成，无不渗透着当事人的意思自治。与之不同的是，现代诉讼机制的展开，往往是以国家的职权发动为特征，不以当事人特别是被告人的意志为转移。同时，具体的诉讼流程与环节，也绝不依赖于当事人的自由选择，而是在某种标准化、规范化的航标上前行。最后的诉讼结果，同样无需考虑当事人的意志，而表现出强制施加的特性。总之，自治性与强制性可谓是和解程序与传统诉讼程序的最大区别之一。

    然而，也正是在这一点上，和解机制面临着异常激烈的批评。首先，犯罪人可能对被害人施加强制，逼迫被害人进行和解。犯罪人和被害人在实力上可能并不平衡，在经济能力、教育状况、社会地位以及资源调动等方面存在差距。如果犯罪人急于和解，而被害人又握有某种决定性的权利之时，犯罪人便倾向于发挥自己所有的能量，从各个方面向被害人施加压力。此时，威胁、恐吓、收买、利诱等现象在所难免。对于这些“赤裸裸的强制”，必须由国家司法机构予以强有力的监督和制约。如果事先发现，在探明被害人内心真意的前提下，司法机关不应把案件移交和解，诉讼程序将毫不停止地继续进行；如果事后证明存在上述情形，和解及其协议将被视为自始无效，犯罪人甚至应当在原判刑罚的基础上酌情从重处罚。

    相对于“赤裸裸的强制”而言，另一种“潜在的压迫”可能更容易被忽视。一方面，从犯罪人的角度观察，犯罪人之所以参与和解，之所以与被害人达成协议，可能是迫不得已的选择。因为，如果不参与和解并达成协议，等待他的将是极为漫长的诉讼程序、丧失自由的羁押性强制措施，以及更为可怕的、近乎苛刻的刑罚制裁。所有这些对于犯罪人而言，都将是“不可承受之重”。因此，只要犯罪人意识到正式司法的存在，他便不可能超然于此种“无声的威胁”。而换个方向，犯罪人只要通过一个快速的律师文件或形式化的“唇边认罪”，便可以立即获得均衡协商的利益，免除或减轻刑罚的处罚。这对于犯罪人而言当然是巨大的诱惑。不需要认真权衡，犯罪人便会自然选择和解的道路。犯罪人几乎是被推动着或裹挟着走上和解之路，尽管表面看来这完全是他的自愿选择。 [22]

    另一方面，被害人也可能面临一些内外的压迫，从而不得不进行和解。这些压迫既可能来自于社区，也可能来自于正式司法机构。不能否认，当案件的社会影响极其恶劣时，“民愤”的形成对于犯罪人乃是巨大的压力。同样不可否认的是，当案件具有某些可以宽恕的因素时，社会舆论也容易形成一种怜惜的氛围。此种“民怜”的形成，反过来对于被害人构成了极为强大的压力，使被害人陷入两难。选择和解原谅犯罪人，可能与被害人的初衷相悖；而不选择和解，又将站在民意的对立面，面临社区舆论的指责：你看，这个人原来如此“心胸狭隘”，报复心如此严重，根本没有同情心与宽容精神！在强大的民意面前，被害人不得不放弃自己的真实意志，而选择了本不情愿的和解程序。这正是“舆论审判”的力量。压迫同样可能来自于正式司法机构。和解通常被视为正式司法机构缓解积案压力的一种重要工具。由此，为了腾出更多的时间、精力或资源来处理其他案件，或者仅仅是为了工作更为轻松，司法机关便倾向于以和解来解决更多的案件。如此一来，司法机关也可能成为一种逼迫性的力量。司法机关可以透过自己的权威地位，向被害人传递这样的信息：如果继续追诉程序，被害人将得不偿失。诉讼不但不能取得被害人所追求的惩罚效果，而且使被害人无法获得现实的物质赔偿。司法机关同样可以让犯罪人相信，继续诉讼对他而言是一种巨大的风险，进行和解、达成妥协才是最为明智的选择。正是司法机构的此种“提示”，使得双方当事人不得不接受和解，由此出现了某种“自愿性的诱导”。

    上述种种的无形压迫，对于自愿性的影响，各不相同。从哲学上看，这可能牵涉到意志自由的问题。关于人的意志是否自由，仍存在着激烈的争论。“绝对的意志自由论”（非决定论）认为，人不受素质、环境、行为状况的影响，不受任何外在因素的支配，自由是意志的本性。与此针锋相对的是所谓“意志必至论”（决定论）的观点。在其看来，意志是不自由的，意志是由素质、环境等各种因素决定的。在今天，无论是决定论还是非决定论，支持者都日益减少，“相对的意志自由论”发展为这一领域最为有力的学说。在这一理论看来，人的意志固然有被素质、环境等因素决定的一面，但它又不是完全被动和毫无生气的，它具有自己的能动性和创造性，人能够主体性地做出决定。人的意志是否自由，不是能否被决定的问题，而是被什么所决定的问题。人如果被生理性的、生物性的因素所决定，可以说是不自由的，但是，如果是受生活环境、行为状况、利益衡量等影响，就不能说是不自由的，这正是所谓“柔软的决定论”。 [23]

    沿着这样的思考方向，在上述第一种情况中，犯罪人基于对诉讼体制和刑罚的恐惧而选择了和解，此时，犯罪人在意志上仍然是自由的。犯罪人在既可以选择和解，又可以选择诉讼的情况下，根据自己的利害计算而选择了和解，这是值得尊重的、自治性的决定；在第二种情况下，被害人基于舆论的压力而选择和解的情况下，被害人同样可谓是自由的。任何人在这个世界上，都必然会承受社会环境、他人观点的影响，但这种外在的观点并不必然对人的意志产生钳制性的作用，个体在精神上仍然有自由思考的空间，仍然可以做出主体性的选择；在第三种情况下，即司法人员诱导双方当事人形成合意的场合，则必须对此种“自愿”的正当性提出强烈质疑。特别是，由于司法官员在信息、经验、权力和论辩能力等方面占有绝对的优势，当事人则相对缺乏纠纷解决的知识或信心，因而，司法官员的诱导容易对当事人形成威慑感，对当事人的选择产生强有力的影响。尽管有人会争辩认为当事人仍然可以坚持自己的判断：对司法官员的所谓“建议”或是“暗示”置之不理。但是，设身处地地想想，当事人在这种情况下很难不屈从于权威机构的“提示”。毕竟，案件的最终处理权仍然握在他们的手中，自己的命运也主要由他们来决定。因而，正式司法机关的此种诱导，对当事人具有现实的强制力，部分地压制了当事人的意志自由。另一方面，即使不从意志自由的角度来考虑，而从国家机关职权行为本身的“妥当性”衡量，我们也必须对此种“诱导”的正当性提出质疑。在正式的诉讼程序进行到底之前，所谓的案件结果仍处于悬疑状态。司法官员尽管可以对案件的结局有自己的预断或是推测，但绝不应该将此种个人的、不成熟的判断事先透露给当事人，更不应该透过这样的判断给当事人施加不当影响，使当事人依循此种判断进行选择。更成问题的是，有些司法官员基于节约办案时间或纯粹为了个人轻松的目的，而诱导当事人选择和解。甚至故意夸大、编造错误信息误导当事人，放大诉讼的风险性和不利性，实际上却完全是为了自己的方便省事。这不仅严重背离了职权行为的公正品格，而且损伤着公众对司法机构的正常期待。因此，对此种基于司法机构的诱导而形成的所谓“自愿选择”，其正当性理应被强烈质疑。

    七、法网扩大化

    对刑事和解的另一诘难在于，它可能导致法网的扩大化（Net-widening）。通常来说，进入和解程序的案件，都是从正式诉讼程序中转处出来的。然而，在案件筛选的过程中，正式体制却可能将一些极为琐碎、轻微的案件转交给和解程序来处理。而事实上，在正式的诉讼体制中，这些案件原本就不会被追诉。如此一来，“恢复性司法就是存活于现行体制的仁慈之下，接受现行体制丢弃的某些废物。只有那些现行体制准备撤销指控或者施以缓刑的案件才移交给恢复性司法。由此，反而导致法网加宽，使得本来非犯罪化的案件通过恢复性程序又犯罪化了。” [24]

    新西兰的经验非常清楚地显示了这种状况。在新西兰的刑事司法程序中，警告（Caution）、训诫（Warning）以及警察对成年犯罪人的审前转处方案，可以使一部分犯罪人在较早阶段就完全脱离追诉程序。然而，当和解性方案被作为刑事司法体制的一部分，且犯罪人参与和解被认为非常有价值时，警察就不会倾向于给犯罪人以警告或训诫，从而较早地结束追诉程序。相反，他们会更倾向于继续正式的指控，并在后续阶段上通过和解来转处。显然，这种做法已经产生了法网扩大的效果，因为这些被起诉后再予以转处的犯罪人，原来根本就不会被起诉。 [25]

    法网的扩大化，可能带来极为严重的后果：一方面，它意味着更多的人被卷入更大范围的刑事司法控制，这显然将增加现行司法体系总的成本开支。另一方面，更为紧要的是，法网的扩大化，还意味着行为人的司法命运从此被改变。在没有和解程序时，行为人在正式司法体系中很可能被撤销追诉，成为一个无罪而自由的公民。但是，一旦和解作为转处程序而存在，从而使案件走向获得了新的可能时，情况就会大大不同。行为人将被继续扣留在司法程序之中，并作为一个事实上有罪的人来对待。即使和解成功，这也意味着更多的精神煎熬，更多的物质与时间付出。如果和解不能成功，案件将再次进入后续的追诉与审判程序，此时，案件多数不会再被撤销指控，行为人很可能会被判处更为严厉的刑罚。由此，原本作为“非罪化”机制的和解，反而起到了事实上的“犯罪化”效果，原本试图减轻行为人责任与负担的和解，反而使其承担了更为严厉的责任。

    对上述指责，有必要清醒地加以分析。尽管法网之扩大并非和解机制的刻意追求，但它的确可能是和解机制所附带的一个效果，因此必须谨慎应对。在我看来，之所以会产生这一效应，根基性的原因在于，和解体制与正式体制连接紧密。和解体制不能脱离于正式诉讼体制而独立生存，它总是附着于正式体制的边缘，作为某种转处程序而存在。由此，进入和解程序的案件，必然来自于正式诉讼体制的分配。正是在这一转处过程中，由于转处时机、转处对象及转处权力等因素的影响，使得刑事控制的法网在客观上拉伸与放大。

    首先，转处时机与法网之扩大密切相关。案件到底是在侦查、起诉还是审判阶段转处出来，与法网是否扩张有着紧密的联系。如果一个案件是在审判阶段才转处出来，并展开和解程序，那么，就无所谓法网之扩大。因为，案件已经进入到刑事司法的最核心程序，追诉过程也行将结束。换言之，正式司法的介入过程已基本完成，是否转处已经不可能收回这一过程。案件一旦进入审判阶段，便意味着案件本来就要追诉和审理，不属于“原本不会起诉之案件”。因此，审判阶段之转处，不存在“通过转处而使法网扩大”之风险。与之不同，如果案件是在侦查或起诉阶段进行转处，那么就的确有法网扩大之可能。

    其次，转处对象与法网之扩大密切相关。换言之，正式司法体系到底将何种类型的案件分配给和解程序来处理，与法网是否扩大有着紧密的联系。如果如批评者所言，诉讼体系是将那些本来“不应当起诉的案件”转处到和解程序之中，那么，和解体系就真像是一个正式体制的“垃圾桶”，接受着正式体制丢弃的一些废物。但是，如果转处的案件并非“不应当起诉之案件”，而是本来“应当起诉之案件”，那么，和解程序就起着事实上的“去罪化”与“去刑罚化”之机能，不但没有扩大法网之危险，反而是在收缩和控制刑事法网。第三种情况是，转处的案件乃“既可以起诉，也可以不，起诉的案件”，也即酌定不起诉的案件。此时，和解机制是否会扩大法网，并不能一概而论。因为，这些案件的走向本来就不甚明了，追诉或不诉都在法律允许的范围之内。在本来会继续追诉的情况下转入和解，和解机制的作用乃是收缩法网，而在本来就不会起诉的情况下转入和解，和解机制则可能扩大法网。由上可知，由和解而导致扩大法网的风险，可能发生在两种情形：一种是案件本来就不应当被起诉（法定不起诉），却被转处到和解程序；一种是案件属于酌定不诉之范围，但即使没有和解程序之选择，案件也会被不起诉，司法者却最终将案件转入和解。上述两类案件，可以合称为“原本就不会起诉的案件”。

    从和解的适用范围看，这一制度适用于青少年犯罪、轻微犯罪和偶然犯罪，没有任何疑义。而从整体趋势来看，和解的适用范围是从最初的轻微犯罪、青少年犯罪和偶然犯罪，逐步发展到涵盖严重犯罪、成年犯罪甚至是累犯。其中，轻微犯罪可被纳入“酌定不诉”之范围，而其他类型的犯罪，则属于本来应当起诉的案件范围。由此，转入和解程序之案件，绝非如批评者所言，都是“原本就不会被起诉的案件”。这对于批评意见而言，无异于“釜底抽薪”。

    再次，转处时的裁量权力，与法网之扩大密切相关。在案件转处之时，通常必须确立一定的客观标准。然而，在有些国家，在转处标准之外尚允许司法官员有一定的自由裁量空间。此时，司法官员的主观判断，对于案件是否转入和解程序就可能起到决定性的作用。如果司法官员认为，和解对于犯罪人而言具有特别重要的价值（如人格改善、责任意识加强等），那么，他们就会倾向于放弃不诉，而将案件转入和解。如果他们认为，和解程序不具有什么特别的改善价值，就不会产生将案件推向和解的动力与愿望。因此，对那些既可径行停止追诉，又可转入和解程序的案件而言，司法官员的主观判断与裁量，不仅将决定案件的基本走向，而且对于法网是否由此扩展，也将施加根本性的影响。

    批评者还额外强调，和解一旦失败，案件又将重归正式诉讼体系。此时，一个本来在前续阶段可能被撤销指控的案件，多数不会再被考虑撤销指控，行为人往往会被继续追诉，并被判处更为严厉的刑罚。这一提醒的确具有警示意义。但问题是，正如上面指出的，从统计学的意义上讲，和解失败并再次进入诉讼的几率事实上非常之小。因此，此种情况即使存在，也只能被归入个别状况。再者，此种情况虽然在操作上存在，但却并不符合和解的基本原理和国际规则。和解机制的一个基本原理就是，任何一起案件，决不能因为和解不能达成协议，便被加以利用，而作出不利于行为人的处置。更不能以当事人未履行协议为理由，而在随后的司法程序中加重处罚。关于此点，在联合国《关于在刑事事项中采用恢复性司法项目的基本原则》第三部分第16、17条中有着非常清晰的规定。因此，绝不能因为和解失败，便剥夺案件被撤销追诉的机会，更不能以此为由加重处罚。

    可以看到，和解机制会否产生法网扩大之恶果，取决于转处过程中一系列的变化因素。这一负效应的产生，更多是基于转处机制缺乏规范性控制而导致。如果在转处阶段、转处案件类型及权力配置上作出相应调整，它未尝不能被避免。因此，必须明了，这一弊病绝非和解机制固有的问题，其产生乃源于两种体制之间衔接技巧的稚嫩，和分配标准规范性的缺失。

    退一步思考，我们应当如何评价法网扩大这一现象，是否应对其作出纯粹的无价值判断，这本身仍是一个问题。诚如上述，法网扩大的情况，典型地发生于两种情形。在这些案件中，法网扩大的后果，无非是成本的提升，以及当事人更长地停留在和解程序之中。对于当事人而言，实际上不存在撤诉机会被剥夺或是惩罚加重的风险。然而，以这种后果为代价，双方当事人却可以获得直接对话的机会。如果考虑到此种对话对于损害恢复的促进意义，以及对于当事人极为深刻的改善更生意义，即使付出上述代价，也未尝不可接受。这里存在的，实际上还是一个价值衡量的过程。

    八、社区虚幻化

    在刑事和解的话语中，社区是一个非常重要的概念。相比传统司法而言，社区在和解中的位置，有了极为显著的提升。这不仅是因为社区资源的调动能够极大地缓解国家司法资源的不足，从而实现犯罪控制的互补化、合作化与公共化；而且是因为，社区乃文化与道德的权威性来源，可以为犯罪处理提供实在的道德支持。由此，将和解视为某种社区型司法也毫不为过。然而，在现代社会中，社区到底还是不是一个实体性的存在?即使存在，社区究竟有没有强大的动员与组织能力，来完成上述的角色转化?如果将社区视为文化与道德的源泉，那么，在跨文化冲突的背景下，和解程序到底应当坚持哪一社区的文化理念或道德基准?这些问题受到了某些学者的强烈质疑。

    关于社区本身的理解，将在实质上影响上述问题的推进。关于社区的传统理解，通常定位于共同生活在一个地理区域内的人们所形成的一个小社会，如邻里、村庄、牧区等。这乃是某种“地域意义上的社区”。而新的社区观念则认为，社区不仅仅是一个地域概念，在现代社会结构中，社区也可以是有着共同的兴趣或爱好，彼此熟悉的人们所组成的交往圈，如某个单位、俱乐部或是沙龙。这乃是某种“交往意义上的社区”。 [26]除了上述两种最为重要的社区观念之外，学术界还有关于社区的多种不同理解：有人认为，社区乃是一个象征性定义，它代表了一种集体的态度，也就是所谓的“社区意识”；还有人认为，社区实质上是用来进行社会控制的一种资源、一个单元。 [27]这是从精神意识、治理策略等不同方面来认识社区的功能。

    上述的状况表明，对社区的理解仍有分歧。但分歧本身也意味着，社区概念完全可能允许多元化的认识。在不断变迁的社会结构中，居住区域与交往区域呈现出不断分离的特性。在传统社会中，居住区域与交往区域具有高度的重叠性。但随着交通工具的日益发达和传媒技术的不断发展，人们的活动范围有了空前的扩展。人们不再仅仅以居住地为交往之中心，而是通过教育、运动、旅游、兴趣等各种途径，来发展自己的交往圈与人际网络。毗邻而居的人们，可以多年互不认识，但仍然会有各自独立的社会圈子和人脉网络。这些圈子或关系，并非依靠地缘而结成，而是依靠更为广泛的业缘、学缘、共同兴趣等形成。在这个意义上，“交往意义上的社区”始终是个体不可摆脱的人际纽带，只要人还在社会中生存，还是一个社会生物。反过来讲，也正是因为“地域意义上的社区”的不断萎缩和封闭，人们更需要通过其他的途径来发展自己的交往，这使得“交往意义上的社区”在纽带机能上不断加强。总之，地理社区的不断萎缩乃不可回避。但交往社区的真实有力同样不容否认。尽管未来社会结构的走向如何仍有待深入观察，但可以肯定的是，和解制度的命运必然与现代社区的命运紧密相连。当人类找到一条适应现代社会发展，能有效加强成员间连带关系但又不妨碍个人自由空间的社区生存模式时，和解的时代就会到来。

    如果将社区视为文化与道德的源泉，那么，在跨社区冲突的背景下，和解程序到底应当坚持哪一社区的文化理念或道德基准?进一步说，当双方对恢复性理念缺乏共识时，和解程序会否由此走向失败?这是一个特别需要面对的问题。必须看到，尽管在和解程序中贯穿着恢复性的理念，但是程序并非完全附着于某一种恢复性理念。相反，程序可以作为一个讨论恢复的不同理念并导向共识的妥协性机制。不仅最终的解决方案必须是利害关系各方之间协商的结果，而且，到底以什么理念为指导，什么是平等的社会关系，恢复或达致此种关系的标准或要求为何等问题，同样应当由各方当事人一起协商。这正是我们反复强调的，协商过程本身就是形成恢复性标准、重建平等关系的重要步骤。事实上，最近由新西兰司法部对恢复性司法所做的一个调查反馈表明，在处理文化差异问题方面，和解程序比其他实践模式的效果更好。 [28]如此一来，能够兼容不同的文化背景，可能反而成为和解性司法程序的一个支撑性理由。之所以如此，最为重要的原因是，和解性的司法程序具有极为开放的结构。其对话性的模式，比以往的任何程序都更具张力，更能包容来自不同角度的文化表达。

【作者简介】
杜宇，浙江大学。

【注释】
[1]本文系作者主持的2006年教育部人文社会科学资助项目“‘犯罪人-被害人和解’的世界经验与中国模式：一种迈向和谐的刑事法治图景”之阶段性成果，项目批准号为：06JC820003。
[2] [美]胡塞克著：《刑法哲学》，谢望原等译，中国人民公安大学出版社1994年版，第218页。
[3]案件发生在Auckland的一条街道中，当时，犯罪人以匕首抵住被害人的胸膛，猛扇被害人耳光，并向被害人连刺六刀，要求被害人交出钱财。虽然经过及时输血和精心手术，被害人幸运地活了下来，但却受到了巨大的伤害。在Justice Alternatives的组织下，犯罪人与被害人之间举行了恢复性的会谈。最后，被害人接受了犯罪人的诚挚道歉，双方约定，犯罪人赔偿被害人25000美元相关医疗费用，被害人不再追究犯罪人责任。具体可参见Anthony Mason，Restorative Justice：Courts and Civil Society，see Heather Strange＆John Braithwaite，Restorative Justice：Philosophy to Practice，Dartmouth Publishine Company Ltd，2000，P．4．
[4]See Anthony Mason，supra note [4]，P．6．
[5]See Anthony Mason，supra note [4]，P．5．
[6] [德]伯恩特·许乃曼：“刑事制度中之被害人角色研究”，王秀梅、杜澎译，载《中国刑事法杂志》2001年第2期。
[7] [挪]安德聂斯著：《刑罚与预防犯罪》，钟大能译，法律出版社1983年版，第5页； [德]雅科布斯著：《行为、责任、刑法--机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社1998年版，第35页；Jackp．Gibbs，“Preventive Effects of Capital Punishment other than Deterrence”，Criminal Law Bulletin，Vol．14，No．1，1978，PP．34-50．
[8]John Braithwaite，Crime，Shame and Reintegration，Cambridge University Press，1989，P6．
[9]北京市东城区人民检察院课题组：“北京市检察机关刑事和解实证研究--以轻伤害案件的处理为切入点”，载研讨会文集：《和谐社会语境下的刑事和解》，中国人民大学、北京市检察官协会主办，第116-117页。
[10]同注 [9]。
[11]北京市东城区人民检察院课题组：“北京市检察机关刑事和解实证研究--以轻伤害案件的处理为切入点”，载研讨会文集：《和谐社会语境下的刑事和解》，中国人民大学、北京市检察官协会主办，第116-117页。
[12]关于日额罚金制，更为详尽的介绍可参见张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第395-397页。
[13]北京市东城区人民检察院课题组：“北京市检察机关刑事和解实证研究--以轻伤害事件的处理为切入点”，载研讨会文集：《和谐社会语境下的刑事和解》，中国人民大学、北京市检察官协会主办，第116-117页。
[14]同注 [13]。
[15]参见刘方权著：《新西兰恢复性司法概况》，载北大法律信息网，http：//law．chinalawinfo．com／newlaw2002／SLC／SLC．asp?Db=art＆Gid=335572578；335572579；335572580．
[16]同注 [15]。
[17]同注 [15]。
[18]Umbreit，Victim Meets Offender：The Impact of Restorative Justice＆Mediation，Monsey，NY，Criminal Justice Press，1994，P81．
[19]Maxwell，Gabrielle M．and Morris，Allison，Families，Victims and Culture：Youth Justice in New Zealand，Wellington：Department of Social welfare and Institute of Criminology，1993，P25．
[20]石广先：“司法新动向：恢复性司法在上海悄然兴起”，载http：／／shixianguang．Blogchina．com／2928904．html．
[21]Marshall，T.，Restorative Justice：An Overview [EB／OL]，http：／／www．homeoffice．gov．uk／rds／pdfs／occ-resjus．pdf．
[22]Mariam，M.，Restorative Justice：An Evaluation of Victims Satisfaction within the Context of Victim-Offender Mediation，Ottawa，Carleton University，2003，P．61．
[23]关于“柔软的决定论”，即“缓和的决定论”，详细分析可参见张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第196页以下。
[24]Jennifer. Llewllyn＆Robert Howse.，Restorative Justice：A Conceptual Framework，http：／／www.lcc.gc.ca／en／themes／sr／rj／howse／index．html．
[25]参见刘方权著：《新西兰恢复性司法概况》，载北大法律信息网，http：／／law．chinalawinfo．com／newlaw2002／SLC／SLC．asp?Db=art＆Gid=335572578；335572579；335572580．
[26]Marshall，T.，Restorative Justice on Trail in Britain，see Restorative Justice on Trail：Pitfalls and Potentials of Victim-Offender Mediation—International Research Perspectives，Kluwer Academic Publishers，2002，PP. 471-472.
[27]Crawford，A.，Appeals to Community and Crime Prevention，Crime，Law and Change，Vol. 22：PP.97-126.
[28]Jennifer. Llewllyn＆Robert Howse.，Restorative Justice：A Conceptual Framework，http：//www.lcc.gc.ca/en/ themes/sr/rj/howse/index.html.