定金

 

    （一）定金的涵义

 

    定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时，或订立后、履行前，按合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱或其他代替物。 [1]我国《民法通则》将定金规定于债权总则中，这种立法体例相当于德国、瑞士民法的做法，《担保法》具体规定了定金的担保内容。可见，定金的担保性质由此在我国确立。

 

    （二）定金与几个相似概念的比较

 

    在民商事实践和民法理论中，定金与预付款、违约金、押金等概念相似，但应加以区分。

 

    第一，定金不同于预付款。定金和预付款虽然都可以是一方向另一方交付的金钱，但二者的法律性质和效力却存在差别。定金是一种担保方式，不属于债务的履行范畴，支付预付款当然属于价金支付债务的一部分，并且是提前履行部分债务，属于债务履行范畴；定金交付形成了一个定金合同，独立于也从属于主债关系；而预付款的支付属于履行主债的一部分，不构成一个独立的合同，也无所谓支付预付款和主债务的从属关系；定金一般是一次性交付，预付款可以分期支付；定金的类型较多，作用也有差异。预付款原则上没有这些性质和作用，但实务中出现了把预付款作为合同生效的先决条件和解除条件的现象。 [2]

 

    第二，定金不同于押金。押金是我国民间流行的一种债务履行的担保手段。 [3]定金和押金均属于金钱担保范畴，都是当事人一方按约定给付相对人的金钱或其他代替物，在合同适当履行后，都发生返还的法律后果。但它们仍为不同的担保方式。定金的交付通常是在合同订立时或者履行前，具有预先给付的特点。押金的交付，或与履行主合同同时，或与履行主合同相继进行，不是预付；定金担保的对象是主合同的主给付，押金担保的对象往往是主合同中的从给付；定金的数额低于主合同的标的额，且不得超过法定的比例。押金的数额往往高于或等于被担保的债权额；定金具有在一方违约时发生定金丧失或双倍返还的效力，押金没有双倍返还的法律效果。

 

    第三，定金不同于保证金。在期货交易、国有土地使用权出让、建设工程、长途电话业务合作、租赁、房屋装修等合同或者法律关系中，时常出现保证金的担保方式。其种类和性质复杂，对于债权的保障作用也多种多样。对其定性和定位，十分重要。一是根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》规定，当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。据此可以确保证金是否为定金；二是对被排除在定金范围之外的保证金，仍须予以类型化，确定每种类型的保证金的效力。 [4]

 

    二、定金的特征

 

    作为一种担保方式，定金具有担保的一般特征，但同时也具有属于自己特有的法律性质。归纳起来，定金的法律特征有：

 

    （一）从属性

 

    这是定金作为合同担保手段的必然结果。定金作为合同履行的一种担保，同合同履行的其他担保方式一样，具有担保合同的天然属性——从属性。 [5]定金是通过定金合同表现的，定金合同相对于所担保的主合同来说，属于从合同。也就是说，定金的有效以主合同的有效成立为前提，主合同无效时，定金合同亦无效，除非担保合同另有约定。我国《担保法》第5条对此作出了明确规定。

 

    （二）实践性

 

    定金的成立，不仅须有双方当事人的合意，而且应有定金的现实交付，具有实践性。因此，仅有订立定金合意，而无定金的实际交付的，定金之债不成立。 [6]《担保法》第90条规定，定金合同从实际交付定金之日起生效。定金的交付转移了定金的所有权。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第119条规定，实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。可见，我国民事法律已经承认了定金合同为实践合同。

 

    （三）金钱性

 

    定金是通过一方当事人向对方当事人交付一定数量的金钱或其他代替物，这于以人的信用作为担保方式的人保（主要为保证）和以物作为担保方式的物保（抵押、质押和留置等），都有明显差别。定金的标的，一般为金钱，少数情况下是其他代替物。在金钱以外的物作定金标的的场合，之所以要求为代替物，是因为接受定金的当事人不履行债务时，必须双倍返还，而非代替物为定金标的时无法双倍返还。根据《担保法》第91条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。《担保法》司法解释补充规定，超过的部分，人民法院不予支持。

 

    （四）要式性

 

    定金的要式性是指定金合同必须符合法定的形式始能成立。定金合同的法定形式是书面形式，我国《担保法》第90条规定，定金应当以书面形式约定。当然，根据《合同法》的规定， [7]如果没有书面约定而实际交付了定金，对方并已接受且承认的，也可认为定金合同成立。

 

    （五）预先给付性

 

    定金的预先给付性，是指一方当事人交付的定金在履行主合同时，可以用来充抵主合同的一部分价款。 [8]我国《担保法》第89条规定，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。可见，在债务人履行债务之后，将定金抵作价款是当事人的义务，此即为定金的预先给付性。当然，究竟是抵作价款还是收回，这是当事人的权利，可以自主选择。如果选择了收回而没有抵作价款，则此定金没有预先给付性。

 

    三、定金的种类

 

    定金制度，古已有之，中外皆用。但因时代、场所及交付的不同，其性质和效力也不尽一致。举其要者有以下五类： [9]

 

    （一）成约定金

 

    成约定金，是指作为合同成立要件的定金，因定金的交付，合同才成立。成约定金是德国固有法的制度，称为手金。德国的现行法未规定这种制度但因其奉行合同自由原则，所以允许当事人约定成约定金。我国《担保法》司法解释允许当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件，承认了成约定金的类型，不过，持比较宽松的态度：在主合同已经履行或者已经履行主要部分的情况下，即使给付定金的一方尚未交付定金，主合同仍然成立或者生效。

 

    （二）证约定金

 

    证约定金，是指以定金为订立合同的证据。这种定金不是合同的成立要件，仅以证明合同成立为目的。在罗马法，定金通常有证约定金的性质。德国普通法及近代多数国家的立法，多承认这种定金。对于此类定金，我国现行法虽无明文，但学说大多认为，定金的交付一般都标志着合同的存在，所以，有证明合同成立的作用。对方当事人若否认合同成立，须举证定金的交付另有原因和作用，而非主合同成立的标志。还有，在合同存在着无效、撤销或者效力未定的原因时，合同被确认为无效、被撤销、不被追认，定金的交付，只能证明合同成立，至于合同的效力如何，适用相应法律规定。

 

    （三）违约定金

 

    违约定金，是指交付定金的当事人若不履行债务，接受定金的当事人有权不予返还；接受定金的一方若不履行债务，则需双倍返还的定金。对此，我国《担保法》第89条作出了明确规定。此类定金，就其能免担保债权实现，尤其是使部分债权已经实现的角度观察，属于担保方式，确定无疑；就其具有间接强制当事人履行债务的效力，在这点上与违约金相同，两者的不同表现为定金是事先交付，而违约金是违约责任成立之后支付。于是，在关注定金和违约金的类似性的层面上，将此类定金命名为违约定金。违约定金通常兼有证约定金的作用。

 

    （四）解约定金

 

    解约定金，是指以定金为保留合同解除权的代价，也就是交付定金的当事人可以抛弃定金以解除合同，而接受定金的当事人也可以双倍返还定金来解除合同。在罗马法上，除当事人另有约定以外，定金不当然具有解除权保留的效力。普鲁士民法、奥地利民法、德国民法、瑞士民法都承继了罗马法的上述思想，只是法国民法和日本民法规定解约定金为定金通常的性质。我国的《民法通则》、《担保法》和《合同法》均未规定解除定金，但《担保法》司法解释明确承认了此类定金，第117条规定，定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金作为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金作为代价而解除主合同。

 

    （五）立约定金

 

    立约定金，是指为保证正式缔约的定金。此类定金的效力为，交付定金的当事人若拒绝立约，则丧失定金；接受定金的法事人若拒绝立约，则应加倍偿还定金。我国在1949年以前，即有出卖土地先成立押议后订立正式合同的习俗。在现行法上，《担保法》司法解释第115条规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立主合同的，应当双倍返还定金。

 

    需要指出，定金的上述性质同时也是定金的一些功能，即成约功能、定约功能、解约功能与立约功能等。应注意者，我国现行立法上定金的性质和效力为何，学界观点不一。有人认为是解约定金， [10]有人认为是违约定金，有人认为兼有违约定金与证约定金的效力。 [11]

 

    四、定金的效力

 

    （一）成约定金和证约定金的效力

 

    根据《担保法》司法解释第116条规定，成约定金的效力是，定金的交付使主合同成立，不交付则原则上主合同不成立，不发生定金罚则的效力。证约定金的效力在于证明合同成立，也不具有定金罚则的效力。

 

    （二）解约定金的效力

 

    根据《担保法》司法解释第117条规定，解约定金具有解除合同的效力，该效力的发生以定金的丧失或者双倍返还为条件；交付定金的一方丧失定金返还请求权，将合同解除；收受定金的一方双倍返还定金，将合同解除。

 

    （三）立约定金的效力

 

    根据《担保法》司法解释第115条规定，立约定金的效力在于，给付定金的一方丧失定金的返还请求权才可以拒绝订立主合同，若保有该请求权则必须订立主合同；收受定金就必须订立主合同，只有双倍返还定金才可拒绝订立主合同。

 

    （四）违约定金的效力

 

    根据《民法通则》第89条以及《担保法》第89条规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的方不履行约定的债务时，应当双倍返还定金。根据《担保法》司法解释第122条规定，因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。

 

    根据《担保法》司法解释第120条规定，因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使保同目的的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占有合同约定内容的比例，适用定金罚则。

 

    2008年秋冬——2009年春夏作于上海

    （本部分约5200字，含注释）

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［本文是笔者参编的高等政法院校系列教材《合同法》之“合同法总论”之第六章“合同的担保”之第三节“定金”。原著可参阅鲁叔媛主编：《合同法》，中国政法大学出版社2009年版。欢迎批评指正，示教范导。特此说明。］

【作者简介】
李绍章，笔名土生阿耿，上海政法学院法律系民商法教研室教师。

【注释】
[1] 崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第190页。
[2] 例如，某互联网专线接入服务协议第8.1条规定：“自本协议签订后10日内，甲方向乙方支付接入服务预付款共计1万元人民币，甲方按期交纳1万元人民币的接入服务预付款，为本协议生效的先决条件，如果甲方在本协议签订后10日内未能按期交纳1万元人民币的接入服务预付款，本协议即该停止。”此类约定不违反法律的强制性规定，也没有害及专线接入服务协议、预付款的本质和作用，没有必要否认其法律约束力，而是在标的物正常交付的情况下，交付预付款的一方再补交剩余的价款即可；在交付标的物的一方违约的情况下，如果交付预付款的一方解除合同，他有权请求返还预付款；如果他不解除，则有义务继续交付剩余的价款。参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第191页。
[3] 多数人认为，押金是是质押的一种特殊形式。参见陈本寒：《担保法通论》，武汉大学出版社1998年版，第113页；马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2005年版，第557页。
[4] 参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第192页。该书作者将保证金分为备用金类型的保证金、预付款类型的保证金、租赁保证金、装修保证金、定金类型的保证金、保有返还请求权的保证金以及无双倍返还效力的保证金等类型，并详细分析了这些保证金与定金的比较。
[5] 陈小君主编：《合同法学》，高等教育出版社2003年版，第168页。
[6] 王家福主编：《中国民法学?民法债权》，法律出版社1991年版，第126页。
[7] 我国《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”
[8] 陈小君主编：《合同法学》，高等教育出版社2003年版，第171页。
[9] 参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第193—194页。
[10] 王利明、郭明瑞、吴汉东：《民法新论》（下），中国政法大学出版社1988年版，第324页。
[11] 参见江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第516页。