一度被热议的“番茄花园”盗版案前不久在江苏省苏州市虎丘区人民法院作出一审判决，洪磊等4名被告分别构成侵犯著作权罪，被判处有期徒刑2年到3年6个月不等，并处以巨额罚金，被告单位成都共软网络科技有限公司（下称成都共软公司）因侵犯著作权被处罚金877万元，罚金总数超过1100万元。有关专家指出，此案的判决，进一步表明了我国保护知识产权的力度，具有十分典型的意义，同时也给业界带来警示与启迪。
不平静的“番茄花园”
“对于这次一审判决的结果，量刑比较恰当，被告还是比较认可的。”被告代理律师之一、江苏兴吴律师事务所律师李旭在接受中国知识产权报记者采访时表示，此案无论对于被告还是国内IT业界，在软件著作权保护方面都有启示，值得认真思考。
据了解，曾在业界具有一定知名度的“番茄花园”工作室成立于2003年。2006年12月起，该工作室负责人洪磊与成都共软公司合作，以营利为目的，未经微软公司的许可，复制微软Windows XP计算机软件后，制作多款“番茄花园”版软件，并以修改浏览器主页、默认搜索页面、捆绑其他公司软件等形式，在“番茄花园”版软件中分别加载多家网络公司的商业插件，通过“番茄花园”网站、“热度”网站等发布并供公众下载。
一年前，洪磊等人被刑事拘留曾在业界引起轩然大波。2008年6月，以微软等国外商业巨头为主要成员的商业软件联盟（BSA），代表微软向国家版权局和公安部投诉“番茄花园”版Windows XP涉嫌侵犯微软的著作权。在有关部门高度重视下，犯罪嫌疑人洪磊等相继落网。当时，国内某知名门户网站有针对性地进行了专题调查，甚至有网民认为，洪磊侵犯微软著作权不容置疑，但不至于被追究刑事责任。而国家版权局有关负责人认为，不管洪磊有没有从盗版软件中获利，其修改微软操作系统的行为本身已经构成了侵权。
中国社会科学院知识产权中心副主任李顺德在接受中国知识产权报记者采访时认为，此案中的被告的侵权行为有商业目的，并且从中获利。大多数人对此案还是有这样一个基本一致的认识。
8月24日，英国《金融时报》就此案发表文章称，这是中国的反盗版行动取得的一个里程碑式的胜利。
盈利模式引起重视
8月20日一审判决的当天，微软全球副总法律顾问、大中华区副总裁刘凤鸣向记者表示：“本案的判决证明了执法机关打击网络盗版犯罪的决心和能力，展现了中国政府在知识产权保护方面的切实有效的措施。”微软同时称，“番茄花园”案揭示了一个新的盗版盈利模式，即盗版者向公众免费提供盗版软件、通过广告收益获取巨额利润，这已引起政府执法机关和相关权利人的高度重视。
关于这种盈利模式，有媒体报道，“番茄花园”的主人洪磊在3年前与别人聊天时曾经描述过，“番茄花园”的盈利模式有3种，一是“番茄花园”网站的点击广告；二是洪磊通过自己的网站提供包括“番茄花园”版Windows XP美化包在内的软件下载，这些软件中捆绑了流氓软件，洪磊因此每月获利2万元到3万元；三是通过预装在“番茄花园”版Windows XP中的流氓软件，为广告客户带去流量或注册用户，每月由此获利10余万元。
微软方面称，截止案发时，“番茄花园”版Windows XP软件的网络下载量累计达１０多万次，仅由相关网站支付给成都共软公司的广告费就超过290余万元。
“此案起到了敲山震虎的作用，类似的盗版行为将随‘番茄花园’消失，但这种盈利模式却值得思考，为什么像微软这样的公司不将这种模式用于正版软件的推广呢？”在某门户网站的论坛上，一名自称“FLANSH”的网友如此表示。
被告代理律师之一、北京盛峰律师事务所律师于国富在接受中国知识产权报记者采访时表示，此案也提醒IT领域的从业者，在构建自己的经营模式、业务类型之前，应主动考虑是否存在民事侵权和刑事责任的法律风险，避免类似情况的出现。如果注意规避法律风险，合法运用经营模式，才有可能走上一条健康发展的道路。
在“番茄花园”的身后
针对此案与我国软件著作权保护的关系，李顺德表示，著作权保护，保护了计算机软件国内外企业。实际上，虽然与国外企业还有差距，但我国的软件产业正处于发展之中，更需要保护。如果不保护软件著作权，国内的企业就无法生存。而对于国外企业来说，即使在我国市场遭受部分损失，也不会影响到其全球的其他市场。因此，保护软件著作权首先是对我国的软件产业有利。但是不管对国内还是国外企业，应该一视同仁地提供有效的保护。
据悉，为了净化国内软件知识产权保护环境，近年来，中国在打击盗版、推进正版化的道路上一直在不懈努力。2001年10月，国务院办公厅发出了《关于政府机关要带头使用正版软件清理盗版软件的通知》，通过各部门的共同努力，国务院各部门和各直属机构于2002年4月全部实现了通用软件正版化的工作目标。2004年5月，国务院办公厅发出了《关于地方人民政府使用正版软件的通知》，于2007年年底完成了政府部门软件正版化目标。同时，积极推进企业正版化工作，2008年，被列入企业软件正版化名单的近7600家企业中，完成检查验收的企业占80%以上。
中国工程院院士、著名计算机专家倪光南在接受中国知识产权报记者采访时认为，中国是一个发展中的大国，中国现阶段对软件版权的保护力度，基本上是适应中国经济发展水平的。世界各国也都根据自身的经济发展阶段，执行不同的知识产权制度。如美国1790年的版权法规定，外国作品不受保护，直到1891年，美国的著作权保护仍仅限于美国公民。美国到1989年才加入《伯尔尼公约》，其间用了２００年时间。相比之下，中国知识产权保护水平的提高比当初的美国快了许多。
“吸取‘番茄花园’案的教训，还应重视国产软件正版化问题。”倪光南为记者举例说，2006年，多家部委为预装Windows操作系统，就付给微软巨额资金，如果采用国产软件，其代价估计只有外国软件的1/10左右。因此，应当加速推进国产软件的正版化，通过软件正版化提高中国的国际地位并带动本国软件产业的发展。
对此，李顺德也表示赞同。他表示，对于软件著作权的保护，在打击盗版、进行普法宣传的同时，要进一步加强自主创新，研发具有自主知识产权的、适合我国国情的软件产品。
上海大学知识产权学院副院长许春明在接受中国知识产权报记者采访时指出，知识产权制度不应是“一花独放”的保护制度，而是保护和反滥用并重的“百花争艳”制度。但愿清除了“违法番茄”的“花园”会成为一个百花争艳的“知识产权“
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