侵权责任法立法：良知与理性

张新宝教授关于侵权责任法立法的集大成之研究成果———《侵权责任法立法研究》一书，已由中国人民大学出版社出版。该书是作者十余年来参与侵权责任法立法过程中所思、所想之精华的全集：既有高屋建瓴的立法方法论考量，也有统领全局的法典概观素描，更有细致入微的难点逐一解析。作为侵权责任法出台前夕的重要成果，如今审视侵权责任法的文本，确实发现这本书做出了它应有的贡献，并赢得它应得的荣誉。

　　基于责任和正义的良知

　　诚如作者在后记中所言：“作为一个侵权责任法学者，我反映在本书中的上述思想与任何一个真正有良知的法学家的思想在心灵上是相同的；所不同的是通向‘罗马’的道路选择(不同)。”这份立法研究成果，体现了作者的良知，基于责任和正义感而生的良知。但通读此书之后，我毋宁更坚信，作者的这份良知是建立在深刻的理性，基于常年思考和不断反省而生的理性之上的。良知与理性贯穿着本书的始终，这正是立法所需要的良知与理性；也正是将来施法所需要的良知与理性。

　　侵权责任法是处理人们行为自由与人们权利保护这一对矛盾的裁判准则，因此利益衡量就是每一项侵权责任法具体制度所必须面对的难题。加害人与被害人并非天生的敌对关系，加害人并非一定是不道德的，受害人也并非总是弱势的，他们的身份也会发生转换，法律的处理方式自应多样化。于是，加害人和受害人之间就个案而存在的利益之争才是法学和立法应该正视的核心问题。现代评价法学所直面的中心任务无不与利益衡量息息相关，没有妥切的利益衡量，自无法作出合理的价值判断。本书导论，本着价值法学的立场，表明了利益衡量应作为侵权责任立法的指导思想，并准确指出了侵权立法中诸利益衡量所应考虑的方方面面的因素。

　　侵权责任法的法典化程度：何种程度的独立成编；侵权责任法的结构设计：一般条款+全面列举；侵权责任法的归责原则：二元制或多元制；侵权责任法的立法资料：立法理由与讨论记录；侵权责任法的语言和文风：古典还是现代、专业还是大众……这些都是立法中所需面临的宏观问题，本书都有一一讨论。除了法典化程度、结构设计、归责原则等大众化的问题外，作者还别具匠心地提出了要珍惜立法资料和注意法典文字风格，这实为可贵。

　　众所周知，德国民法典在三十多年的立法过程中，留下了一系列珍贵的立法资料，如数次草稿、辩论记录、立法理由书等等，这些都成为后世解读民法典的重要史料和立法目的解释的重要依据。对于语言使用，法、德两国民法典风格迥异，这也是在立法之前就得到充分讨论的。也许，对于法典之语言风格，我们无法断言是大众型的好，还是专家型的好，但是一以贯之、首尾一致的风格，应该是最低的底线。诚如作者指出：“起草民法典所使用的语言，应当是标准的现代汉语书面语言，其所体现的应该是主流的、明确的和准确的，具有法律专业化特征的风格。”

　　体现最大程度的公平正义

　　侵权法上的原因力、共同侵权、经营者对服务场所的安全保障义务、医疗过失举证责任、工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系、侵权责任请求权与物权请求权的关系、侵权责任请求权与不当得利返还请求权的关系、侵权死亡赔偿、侵权死亡的精神损害赔偿、纯粹经济损失、惩罚性赔偿、“机动车一方承担赔偿责任”、新闻媒体侵权、行政法规中的侵权责任……这些无一不是我们当前正在争论不休，见仁见智的立法、司法和学说难题。作者在不同的时间点，都立有专论系统阐述，并在权威刊物发表了对这些问题的见解。此次成书，又多有增删，其见解更显成熟。

　　民法博大精深，辐射甚广，此从侵权责任立法过程中的诸项争论可见一斑。由于民法本身视域的宽广性，因此很难说一两篇文章能解决多少问题，只有不断地针对各种疑难杂症，持续、沉着应对并发表系统的论证，才能形成全面的、一以贯之的见解，进而做出较多的贡献。此种学术进路，从王泽鉴先生持续50年的民法点点滴滴的细致研究工作中可大致窥得。盘点侵权责任法立法中的难点问题，本书几乎都有涉及，此诚为可贵。针对疑难杂症，勇于持续挑战，是执著良知驱使下的理性战斗，切需勇气和恒心。我们也许并不缺乏学术理想，我们也可能具有足够的问题意识，但我们似乎都缺乏足够的持久作战能力。于此而言，本书甚或成为一种鼓励。

　　在作者所论述的这些难点问题中，我特别欣赏作者对死亡损害赔偿问题的研究(第十五篇)，数次读来，体会愈深。在这一篇中，作者盘点了现行法中所有关于死亡赔偿的规范，并从宪法与民法的双重角度分析了死亡赔偿的性质，并且作者还实证考察了不同死亡赔偿案件中加害人和受害人不同经济状况的对比，最终认为所谓“同命不同价”、“同命同价”都是错误的观点，死亡赔偿应遵循侵权损害赔偿一般规则的见解。这是一种科学的态度，是理性的，而非盲目的、标榜的“公平正义”口号所能比拟。法律是理性的规则，也许是严肃的、冷酷的，但必须是能经受持久检验和体现最大程度公平正义的，即使最初不能被很快接受。

　　但令人可喜的是，最终的侵权责任法文本只是将所谓“同命同价”局限于同一事故中侵害生命权的赔偿中(第17条)，并没有泛而规定城乡人口同等死亡赔偿金。如此使得法律的理性终于在很大程度上战胜了喧嚣一时的朴素平等观。真理有时候确实是掌握在少数人手中。反之，如果所谓的“同命同价”真的成为了法律，即使可谓“民意”的胜利，体现了法律的“人民性”，但绝对是法律科学的牺牲、是理性的失败。如果这项法律实施，亦可以预见其尴尬之处，最终它的“非正义”会逐步被肯定的。

　　立法是一项关乎民族的重大事项，每个得以参与其中的学者都无比自豪，诚如作者在后记中所言，“人生因此而有个亮点”。学者广泛参与立法，代表了一个国家法治的兴盛，是对法学研究和法律科学的肯定，是学者职业群体值得骄傲的事情。职业法学家群体的努力历来是各国法治昌明发达所不可或缺的力量。作为近代法治文明源头之一的英国，其法治的取得就是首先由职业法律家阶层参与和斗争而来的。职业法学家们代表知识界对法治的贡献，他们在作出自身贡献的同时，也必定会赢得当下和历史的尊重。因此，责任与荣誉都要求他们在参与立法时，必须坚持良知与理性，恪守基本的公平正义观念，并用理性、科学的法律技术去实现这些经得起时空检验的公平正义，去造福社会和民众。社会和民众有理由、也一直对他们存有这种期待。

张红