司法考试刑法复习大全——渎职罪

第二十二章 渎职罪

　　「内容指导」

　　渎职罪中的犯罪主体均是特殊主体，即国家机关工作人员。全国人大常委会关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释，扩大了我国刑法渎职罪主体的范围。使本章之罪的主体包括：1.国家机关工作人员，即在国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关从事公务的人员；2.在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员；3.在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员；4.虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。非国家机关工作人员可以构成故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪。

　　本章比较重要的罪名有：徇私枉法罪；民事、行政枉法裁判罪；玩忽职守罪；滥用职权罪。比较疑难的罪名有：国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪；不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪等。需要注意与其他罪区别的罪名有：泄露国家秘密罪。需要注意的特别规定是刑法第399条第3款司法工作人员贪赃枉法，犯有徇私枉法罪和民事、行政枉法裁判罪，同时又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。但切记因为受贿犯其他渎职罪的，如玩忽职守、滥用职权等罪的，数罪并罚。

　　第一节 一般国家机关工作人员的渎职罪

　　（一）玩忽职守罪与滥用职权罪的区别

　　滥用职权通常是积极作为的，表现为超越职权、不正确行使职权；而玩忽职守，通常是不作为的，表现为不履行职责或者在履行职责时粗心大意。滥用职权罪既可以由故意构成也可以由过失构成；而玩忽职守是过失犯罪。

　　（二）与其他特殊渎职罪的界限

　　这两个罪名实际可以理解为渎职犯罪的一般性罪名。因为渎职犯罪无非就是这两种情况，一是滥用职权；一是玩忽职守。但是渎职犯罪却有数十种，因此难免有法条竞合关系。因此为了避免把特殊的渎职犯罪定为一般的滥用职权、玩忽职守罪，需要适当熟悉有关特殊渎职犯罪的罪名。

　　（三）与滥用职权罪易混淆的特殊的渎职犯罪

　　徇私枉法罪；枉法裁判罪；故意泄露国家秘密罪；私放在押人员罪；徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪；徇私舞弊不移交刑事案件罪；滥用管理公司、证券职权罪；徇私舞弊，不征、少征税款罪；徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪；违法提供出口退税凭证罪；违法发放林木采伐许可证罪；非法批准征用、占用土地罪；非法低价出让国有土地使用权罪；放纵走私罪；商检徇私舞弊罪；动植物检疫徇私舞弊罪；放纵制售伪劣商品犯罪行为罪；办理偷越国（边）境人员出入境证件罪；放行偷越国（边）境人员罪；阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪；帮助犯罪分子逃避处罚罪；招收公务员、学生徇私舞弊罪。

　　（四）与玩忽职守罪易混淆的特殊的渎职犯罪

　　过失泄露国家秘密罪；失职致使在押人员脱逃罪；国家机关工作人员签订、履行合同失职罪；环境监管失职罪；传染病防治失职罪；商检失职罪；动植物检疫失职罪；失职造成珍贵文物损毁、流失罪；不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪。

　　（五）有关妨害对公司、企业的管理秩序罪和破坏金融秩序罪也具有一定的滥用职权、玩忽职守的特点，需要注意

　　非法经营同类营业罪；为亲友非法牟利罪；签订、履行合同失职被骗罪；徇私舞弊造成破产、亏损罪；徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪；违法向关系人发放贷款罪；违法发放贷款罪；用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪；非法出具金融票证罪；对违法票据承兑、付款、保证罪。

　　当然上述犯罪与滥用职权、玩忽职守罪在主体上有较大的差别。滥用职权、玩忽职守罪的主体一般是国家机关工作人员；而上述有关犯罪的主体则是公司、企业的工作人员或者金融机构的工作人员。

　　（一）主体一般是国家机关工作人员，但非国家工作人员犯本罪的，也可以按本罪处罚

　　因此这个条款是国家工作人员构成，非国家机关工作人员也可以构成。

　　（二）与其他涉密犯罪的区别

　　其他涉密犯罪有：非法获取秘密罪；为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪；间谍罪；非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪。与其他涉密犯罪的区别：本罪的主体是依法经手、管理或者有权知悉国家秘密的人员，因违反保密规定而泄露国家秘密。而其他的涉密犯罪的主体，是无权知悉、持有国家秘密的人员，在知悉、持有国家秘密上使用了非法的手段。如果国家机关人员利用职务之便，把国家秘密非法提供给境外的机构、人员、组织的，应该构成什么罪？应该构成为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪。

　　（三）与军职罪中的非法获取军事秘密罪的区别

　　为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪，故意泄露军事秘密罪，过失泄露军事秘密罪的区别。要点是主体不同。

　　第二节 司法工作人员的渎职罪

　　徇私枉法罪限定在刑事诉讼过程中；而枉法裁判罪限定在民事、行政的审判过程中。

　　因此如果在刑事审判活动中枉法裁判的，应当定何罪？是徇私枉法罪还是民事、行政枉法裁判罪？应当定徇私枉法罪。

　　根据刑法修正案（四），对执行人员玩忽职守、滥用职权的行为作出以下规定：司法工作人员在执行判决、裁定活动中，严重不负责任或者滥用职权，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役；致使当事人或者其他人的利益遭受特别重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑。

　　但是因为受贿而犯徇私枉法罪或民事、行政枉法裁判罪的，依法择一重罪处罚，不数罪并罚。这理解为由于法律规定而例外不并罚的情况。

　　[习题及分析]

　　1.玩忽职守罪在客观方面的表现是什么？（1997'）

　　A.在行使职权时超越权限；B.不正确地行使职权；

　　C.不履行职责或者在履行职责时粗心大意；

　　D.在行使职权时超越权限或者不正确地行使职权。

　　解答：C.玩忽职守罪与滥用职权罪的界限。滥用职权通常是积极作为的，表现为超越职权、不正确行使职权；玩忽职守通常是不作为的，表现为不履行职责或者在履行职责时粗心大意。因此C选项正确。

　　2.派出所长陈某在“追逃”专项斗争中，为得到表彰，在网上通缉了7名仅违反治安管理处罚条例并且已受过治安处罚的人员。虽然陈某通知本派出所人员不要“抓获”这7名人员，但仍有5名人员被外地公安机关“抓获”后关押。关于陈某行为的性质，下列哪些说法是错误的？（2002'）

　　A.陈某的行为构成滥用职权罪；B.陈某的行为构成玩忽职守罪；C.陈某的行为构成非法拘禁罪；D.陈某的行为不构成犯罪。

　　解答：A、B、C.一种特殊情况的罪与非罪的认定。遇到涉及“不构成犯罪”的问题，采取的方法是逐个审查。A项滥用职权罪、B项玩忽职守罪都要求“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的”后果作为构成要件。如果认定使5人遭到无辜关押达到后果严重的程度，可以认定构成滥用职权罪；如果认为后果不甚严重，可认为成立A、B两选项之罪缺乏结果要件，只能认为D选项不构成犯罪没错。定C项非法拘禁罪似乎牵强。

　　本题的难点不在于定性而在于定量，也就是在于认定“使五人遭到无辜关押”是否具备滥用职权罪的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的”的后果。这样的一个“程度”或“量”的判断问题，连经验丰富的司法人员也感到棘手，通常依赖司法解释这一类的具体操作标准。按照最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（1999年8月）：滥用职权……涉嫌下列情形之一，应予立案：1.造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者轻伤5人以上的；2.造成直接经济损失20万元以上的；3.造成有关公司、企业等单位停产、严重亏损、破产的；4.严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；5.其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形……这是人民检察机关对滥用职权、玩忽职守等渎职犯罪追究刑事责任的“立案标准”，实际也是“最低标准”或“起点标准”。对照这一标准（司法人员往往是这样操作的），“使5人遭到无辜关押”的严重性似乎没有达到立案程度。因为在侵犯人权的场合，“致5人以上轻伤”，才够立案标准。本案陈某“使5人遭到无辜关押”似乎还差一点。而“严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响”这样的弹性结果，本案也没有提及，只能视为没有这种情形。据此，判断陈某滥用职权行为造成的结果没有达到法定追究刑事责任的程度，不构成犯罪。

　　对这样的题，谁都没有成算。所以，对错都是一个猜。不要为猜对了这样的题而感到高兴，也不要为猜错了而失望。不过，上述人民检察院立案标准倒是具有代表性，不妨记住。将来遇到过失犯罪、渎职犯罪的“结果要件”，比照掌握，多少算是胸中有点数，强于“瞎猜”。