论知识产权的平行进口与权利穷竭:中国的选择
发布日期：2004-07-26 文章来源： 互联网
一、限制平行进口法理基础
平行进口一般指某一独立的进口商，以销售或者盈利为目的，从某境外地区购买在该地区合法出售的产品，并私自将购买产品进口至另一地区的行为。此类购买和进口行为的主要动力和原因是同一产品在不同地区之间的销售差价。同一产品在不同地区的销售差价对从事平行进口者提供利润基础，并对进口地区的消费者提供更实惠的消费选择。公众利益，即产品市场价格的合理性和对消费者的公平、合理保护是知识产权法律应当考虑的问题。防止知识产权所有人或者授权人不合理地垄断市场、控制价格，以有效合理地促进社会生产力发展和保护消费者利益，是世界公认的知识产权法原则之一。再者，平行进口概念符合自由贸易原则、即货物和服务产品应当在各国或者经济体之间自由流通。所以，平行进口概念不但受到许多发展中国家接受或者默认，而且也为某些发达国家部分地接受。例如，瑞典政府在药品保护问题上坚持世界性权利穷竭原则，即允许平行进口已经在世界上任何国家合法销售的药品。此作法被称为“国际消费”原则。明显与保护消费者利益有关。
平行进口行为主要涉及两个法律问题：第一、产品的知识产权所有人是否同意和授权了此种出口和进口行为；第二、平行进口侵害了对被进口产品在某特定地区享有独有进口权和垄断权人的利益。在某特定地区的进口和销售某产品是产品知识产权所有人权利的延伸。所以，两个法律问题实际上可以归于一个，即构成对产品知识产权所有人独占权和垄断权的侵害。而对产品中知识产权所有人，特别是专利权人和著作权人独占权的保护，是限制平行进口的法理基础。
因为知识产权所有人的权利是限制平行进口的法理基础，很多普通法系国家法院通过研究分析某产品在某特定地区被授权制造、销售的特定条件，确定是否有侵犯知识产权所有人权利的问题。在英国，限制平行进口的规则多数是通过案例法方式创造的。英国法院要求原权利人在允许第一次制造和销售其受知识产权保护产品时，明确表明限制任何未经授权的销售和使用行为。此类限制被解释为，是对未经授权的出口和进口的限制。如果平行进口者知道此限制存在，而继续从事平行进口的话，他会被认定为侵犯了原权利人的利益。同时，法院也通过分析某享有独有进口权的授权人和原权利人之间的权利转让合同，确定平行进口人是否侵犯了某地区享有独有进口权人的利益和权利。在澳大利亚案例：AvelPtyLtdvMulticoinA musementsPtyLtd案中，澳洲最高法院认为授权享有排他性进口某美国玩具商产品的澳洲授权人，无权限制澳洲另一进口商从美国购买和平行进口至澳大利亚二手玩具。此结论的主要原因是，授权人与著作权人签定的权利转让合同仅包括部分著作权人专门为澳洲市场制造的产品，而不包括为美国市场制造的，后变为二手商品出售的玩具。由此可见，即使是在限制平行进口的国家，限制也不会被滥用。
认为平行进口侵犯知识产权的国家一般通过立法方式禁止平行进口。例如，澳大利亚的《著作权》法第37条规定：如果某人未经著作权人许可，而以销售、出租、企图销售或者出租为目的，或者以交易或侵犯著作权人利益为目的进口任何作品则构成对该文学、戏剧、音乐或艺术品内著作权的侵犯。此条款的适用范围很广。关键在于进口人是否得到著作权人的许可。一般的平行进口都是未经知识产权所有人许可的行为。所以，该条款禁止对受著作权保护作品的平行进口。但是，前面提及的AvelPtyLtdvMulticoinAmusementsPtyLtd案件表明，即使对平行进口采用限制时，澳洲法院也会以个案分析的方式确认某平行进口行为是否得到著作权人的允许，或者某有关的排他性进口权合同是否真得能限制某特定平行进口行为。在AvelPtyLtdvMulticoinAmusementsPtyLtd案中，澳洲最高法院多数法官认为美国的著作权人（即玩具制造商）根本就没有限制对二手玩具平行进口的意志。此意志是以有关的权利转让合同（著作权人和授权进口人之间的合同）和著作权人与平行进口人之间的通信内容确定的。换言之，法院通过比较原告（被授权进口新玩具的进口人）和美国玩具制造商之间的合同，以及比较被告（从事二手玩具的进口人、或被视为从事平行进口的一方）和美国玩具制造商之间的通信决定、美国的玩具制造商在与原告签定合同时没有限制其他人向澳洲进口二手玩具的意志。
综合以上讨论，可以认为平行进口一般被认为是对原知识产权所有人权利的侵害而被禁止的。但是，禁止的同时还必须考虑贸易自由、货物和产品流通自由的原则，同时还要考虑消费者的利益和权利人行使独占权对某特定市场和经济的负面影响。2001年9月，美国与巴西达成共识。美国同意就某类特殊药品，例如，对治疗爱滋病和传染疾病的药品，采用灵活态度，承认巴西法律中平行进口和强制许可证适用的必要，而不质疑此类规则是否符合世贸协议。此让步是对巴西和部分南美国家国内市场需求和经济现实的承认，也反映了限制平行进口时所必须考虑的因素。在2001年11月世贸组织多哈会议即将召开前夕，南非报刊报道了美国准备有选择地放弃对部分穷国追究药品专利侵权诉讼。美国对巴西和部分贫穷国家放弃追究药品侵权的作法，是为了避免在多哈会议中巴西、南非等贫穷国家要求讨论药品平行进口和强制许可使用的特例问题，并避免此要求受到其他世贸成员支持的尴尬局面。美国的实践从一定角度反映了平行进口和权利穷竭争论的复杂性和争论中的利益冲突。
在限制平行进口时，国外法院多数时间通过分析合同条款和当事人意志表示，以确定是否应当限制或者允许某特定“平行进口”行为。以上讨论的案例就证明了此结论。日本法院在1997年7月决定的BBS案件中，也采取了类似方法允许平行进口已经同时在德国和日本取得专利保护、但在德国制造的车轮。在此案中，日本最高法院发现在平行进口商和德国销售商的货物买卖合同中，没有不允许将产品进口至日本市场的限制。同时，即使此限制真得存在于其他文件中的话，日本的平行进口商也不知道此限制的存在。平行进口商则以“国际穷竭”理论支持他的进口行为。日本法院没有明确对“国际穷竭”原则表态，但认为当专利权人在市场上出售了专利产品后，该权利人即将自由使用和转售的权利一起转让给买方。法院认为此种权利的转让是国际贸易规则所期待的。日本最高法院认为，只有当专利权人在出售产品时明确声明禁止产品进入日本市场，平行进口人才受到此限制的约束。再者，法院认为当平行进口人已经将产品卖给第三人时，第三人只有在事先知道此类限制存在的情况下，才受此类限制的约束。换言之，如果平行进口人非法将进口产品转卖给第三人，善意第三人的利益将受到保护。与前文讨论的澳洲案例，AvelPtyLtdvMulticoinAmusementsPtyLtd相比，不同的是，在澳洲案例中、法院强调了美国的著作权人和澳洲的独有进口权人之间合同条款是否能够限制平行进口有关二手产品的问题；而在日本案例中，法院则强调平行进口人和外国专利人之间是否订有限制平行进口条款的问题。两案的相同点在于，法院都通过解释有关合同条款内容方式确定平行进口是否合法问题。日本法院所采取的推理方式应当与有争议的平行进口产品（车轮）同时受德国和日本专利保护的事实有关。在日本案件中，期望限制进口的一方是日本专利权持有人，而不是独有进口权享有人。
还必须指出，国际贸易中有时会出现受到原知识产权所有人允许的“平行进口”问题，即国外的知识产权所有人允许平行进口，而此类平行进口危害某特定独有进口权人的利益。此类平行进口不是一般意义上的平行进口，而只是相对于享有排他性进口权人利益的“平行进口”。在此类情况下，享有所谓的排他性进口权的一方，对平行进口产品没有排他性进口权。如果他认为自己利益受到侵犯的话，他只能起诉原知识产权所有人违反他们之间的权利转让合同条款了。
二、主张权利穷竭的理由
权利穷竭是知识产权法的基本概念之一。知识产权法保护权利人的独占权和排他权。此权利从制造、到使用、到销售、到进出口和出租等无所不在。但任何权利也必须有一定范围和期限。权利穷竭原则就是作为对权利人权利限制的合理原则出现的。一般地讲，权利穷竭原则是说当权利人在一特定地区授权生产、销售和使用某知识产权保护产品后，该权利人对该产品在该特定地区内的某类权利即已被“穷竭”，即用尽。权利穷竭原则对于保护正常经济秩序、保护商品流转过程中各方的合法利益和保护消费者的合法利益极为重要。发展中国家多欢迎权利穷竭原则的广泛使用，因为此原则可以使这些国家的消费者和用户取得廉价产品。例如，1997年，南非政府修改了《药品及相关产品管理法》，允许平行进口药品和通过发出“强制许可证”方式强行生产急需药品，以使穷人和爱滋病患者能够买得起药品。外国公司在南非法院质疑此法律的合法性，但在2001年4月开庭时决定撤诉。南非爱滋病蔓延所造成的灾难，是迫使外国公司接受平行进口和强制许可生产药品必要的道义和现实原因。考虑到各自经济和政治原因，发达国家也普遍，但有条件地接受了权利穷竭原则，即对该原则的适用作出种种限制。例如，欧盟规定，在欧盟内销售的产品适用权利穷竭原则。
在普通法系国家，除非权利人有明确保留，当权利人允许第一次出售某产品后，他对该产品的在某特定国家或者地区的权利即告“穷竭”。但必须指出，普通法系国家法庭对“权利”的范围没有统一认识。被穷竭的是部分权利，而不是所有被视为“权利”的内容。发达国家如德国、法国等，也是在1980年赫尔辛基版权会议时，仅就穷竭部分权利问题达成共识。在英国，专利权人有权在同意第一次销售专利产品时，设立对进一步销售和使用的限制。此类限制一般将会被法院执行。但是，如果以后的使用者和销售者能够证明他们不知道或者根本不可能知道限制条件的存在的，法院则可能拒绝执行最初设立的限制条件。
一般地说，在某国第一次出售某受知识产权保护产品或者作品后，该产品和作品的流通将不再受限制。按照目前欧盟的法律，某作品或者产品在欧盟内第一次销售后，该作品和产品即可自由流通，权利人即失去限制其在欧盟范围内流通、使用的权利。在ParfumsChristianDiorvEvora一案中，某超市未经授权在欧盟内购买了Dior牌香水，并作广告与其他普通商标的香水一起出售。Dior的商标所有人认为此类广告行为有降低Dior牌香水档次之嫌，想通过法院禁止该超市作广告。欧盟法院认为除非商标所有人能够证明超市行为损害了其产品信誉，否则超市销售有侵犯商标所有人的商标权。所以，法院认为原告无权限制被告对商品的广告和销售行为。在另一案件中，BMW厂商想通过法院限制某专门出售BMW二手零件和修理二手BMW车的修理商使用BMW标志。欧盟法院认为按照权利穷竭原则，厂商无权限制修理商使用BMW标志。法院认为该修理商仅声明他从事BMW车维修，而没有声称是BMW的专门授权维修商。法院的观点是，除非修理商冒充经厂家授权的修理商，厂家无权干涉修理商使用BMW标志以表明其业务与BMW车有关。此种推理方式也是对权利穷竭理论的承认。
即使承认权利穷竭原则和权利人失去限制产品流通的权利，权利人仍保留其他许多权利。同时，在欧盟范围内的权利穷竭不等于可以从欧盟外的其他国家地区采用平行进口方式未经授权进口受保护产品。在此情况下，欧盟各成员有权按照各自法律限制从欧盟外输入的平行进口产品。同样，权利穷竭并不等于进口人有权任意更换原产品的商标。在欧盟范围内，更换商标和重新包装并后更换商标的行为，一般被认为是对原商标权人权利的侵犯。应当指出、欧盟法院也允许在特殊情况下，厂家或者被授权人按照不同市场需要，而更换同一产品商标的合法性。但是，一般观点认为此种特例范围不清楚，在使用时经常引起争议。
概括地讲，权利穷竭原则有其积极的作用和地位。它是对权利人独占权的合理限制，对稳定商业秩序和保护消费者利益有积极作用，也有限制权利人采用不正当竞争手段垄断市场的作用。但是，权利穷竭原则必须和法律所鼓励和保护的权利人的独占权、垄断权保持合理平衡。为了落实对权利人的保护，权利穷竭原则的范围必须受到限制。所以，多数发达国家的法律在承认权利穷竭原则后，又限制权利穷竭原则的适用。此实践已经成为现代世界立法的趋势。例如，奥地利原来采用国际性的权利穷竭原则，即不论是国外销售还是国内销售，权利在第一次销售后穷竭。按照欧盟有关权利在欧盟内第一次销售后穷竭的原则，奥地利的国内法被要求修改。同样，欧盟法院对产品重新包装和更换新商标行为的限制，也构成对权利穷竭原则适用的限制。但是，对权利穷竭原则限制的后果是发达国家受益大大超过发展中国家受益。所以，许多发展中国国家多不支持对权利穷竭原则的限制。
三、《与贸易有关的知识产权协议》引起的争议
《与贸易有关知识产权协议》是支持平行进口和反对平行进口，也就是支持使用权利穷竭和反对使用权利穷竭原则两种观点的妥协。此妥协见于《与贸易有关知识产权协议》第6条和第11、26、28、和36条。
《与贸易有关知识产权协议》第6条规定：为了争议解决之目的，除了第3、4条有关规定外，本协议的其他条款均与权利穷竭原则无关。该条款表明，发生争议时，除了争论当事方是否已经执行了第3条的国民待遇原则和第4条的最惠国待遇原则外，《与贸易有关知识产权协议》任何条款均不构成如何对待权利穷竭原则的基础。必须指出，国民待遇和最惠国待遇均与是否应当适用权利穷竭原则无关或者没有直接关系。此二原则至多要求世贸成员在适用或者不适用权利穷竭原则时要一视同仁，而不决定权利穷竭原则的合法性问题。所以，第6条成为部分世贸成员坚持适用权利穷竭原则合法化的主要法律依据。
另一方面，《与贸易有关知识产权》协议第11、26、28和36条都赋予知识产权权利人对其权利的独占权。独占权的排他性延伸至对未经授权的进口和平行进口的限制。部分条款还明确规定，未经权利人同意，不得进口、销售和使用受知识产权保护产品。此类条款则构成部分世贸成员，特别是发达国家成员坚持认为平行进口违反世贸规则的依据。所以，现行的世贸规则似乎有些自相矛盾，或者孕育着潜在的矛盾。
至2001年10月止，世贸争议解决机制的专家小组程序已经完成了对53个案件的报告。没有一个是关于平行进口和权利穷竭原则的。《与贸易有关知识产权协议》条款之间的潜在不协调性，是世贸成员将争议提交给世贸专家小组处理的障碍。按照一般接受的条约解释原则，笔者认为，专家小组很可能以权利穷竭概念不同于限制未经授权进口概念为基础，论证有关原则的一致性，并且仅就《与贸易有关知识产权协议》明确限制的行为作出结论。实际上，《与贸易有关知识产权协议》第6条仅说明协议的多数条款不能被用作支持和限制权利穷竭原则的理论依据。但是，该条款没有解释什么是“权利穷竭”，也没有将“权利穷竭”和平行进口相等同或者连接在一起。同样，有关保护权利人独占权的条款有限制未经授权进口的作用，但不直接或者间接表明“权利穷竭”原则是否还为有效和合法原则。特别应当指出的是，就著作权和商标保护而言，《与贸易有关知识产权协议》不明确限制未经授权的进口。这些条款表明，《与贸易有关知识产权协议》限制某些情况下的平行进口，但对某些情况下的平行进口不置可否。所以，专家小组很可能发现未经知识产权所有人授权的，对受保护的专利、工业设计和集成电路产品的“平行进口”是违反世贸规则的。而对受著作权保护作品和商标权保护产品的平行进口不表示意见。对《与贸易有关知识产权协议》仅就字面作解释，能保持协议的一致性。但是，对不同知识产权的不同保护也表明了不同国家和经济体对权利穷竭原则的不同理解。
四、中国的选择
中国理论界对平行进口问题没有统一认识。认为平行进应当允许的观点多注重对消费者利益和消费者对产品选择权的保护，对自由贸易和商品流通自由的保护。而认为平行进口非法的观点则强调保护知识产权的重要，保护独有使用许可权利人利益的合理性（例如，权利人花费资金和精力开发国内市场），和保护产品质量的必要等原因。鉴于中国已变成世贸成员的事实，多数观点认为中国应当对平行进口有所限制。但是，政府在立法时则必须考虑平行进口限制对中国经济和工业的全面影响。南美和非洲国家对于紧急需要的药品开放平行进口和适用强制许可证的作法，应当被中国的立法机构考虑。当然也应当承认中国作为世贸成员的地位，与许多最贫穷国家有所不同。中国的发展状况对中国在世贸内能够合理、合法采用的政策之影响，也是必须研究的问题。
中国大陆在2001年12月加入世贸组织。《与贸易有关知识产权协议》已对中国生效。在此之前，中国已经修改了《专利法》、《著作权法》和《商标法》。修改后的法律是否与《与贸易有关知识产权协议》有关规则一致是本文所关心的问题。
《专利法》第11条明确规定未经专利权人许可，不得销售和进口专利产品。此立场与《与贸易有关知识产权协议》第28条原则相符，有限制平行进口的作用。《专利法》第63条允许在专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口产品出售后的使用、许诺销售和销售。此条款在中国范围内承认权利穷竭原则，但不将权利穷竭原则延伸至平行进口。
《与贸易有关知识产权协议》没有明确限制销售、使用、和进口受著作权保护作品的条款。但是，第11条引进了“出租权”概念。该概念禁止未经授权出租受著作权保护作品，因而是一种对权利穷竭原则的限制。《著作权法》已于2001年10月27日修改公布。修改后的第10条规定出租权是著作权人的权利之一，并加以保护。但是，《著作权法》中没有限制平行进口的条款。因为《与贸易有关知识产权协议》没有要求世贸成员限制未经授权使用、销售和进口受著作权保护作品，中国的《著作权法》不违背世贸规则。就著作权保护看，中国仍延用广义的权利穷竭原则。相比之下，前面提及的澳大利亚案件，AvelPtyLtdvMulticoinAmusementsPtyLtd，如果发生在中国大陆的话，不会构成对《著作权法》的违反，但是否能受到其他法律管辖则当别论。到2001年12月止，中国仍然没有关于平行进口受著作权保护作品的案例报导。
《与贸易有关知识产权协议》也没有明确限制受注册商标保护产品的平行进口问题。于2001年10月27日修改的《商标法》对平行进口无明确规定。但是，必须指出，《商标法》第52条、第（4）款明确规定：未经商标注册人同意，而更换其注册商标并将更换商标后产品出售的行为是侵权行为。前文讨论中提到，欧盟将更换他人商标并出售更换后产品的行为作为“权利穷竭”问题对待。所以，从此意义上看，修改的《商标法》采用了部分限制权利穷竭的作法。此限制好像不是直接与《与贸易有关知识产权协议》规则有关，而是受欧盟实践影响。再者，此修改好像是对中国过去司法实践中处理此问题时所产生的不同观点争论的一个总结。
值得提出的是，在《商标法》修改之前，中国已经有了限制对受商标保护产品进行平行进口的案例。广州中级法院于1999年11月判决的，上海利华公司诉广州经济技术开发区商品进口贸易公司案（简称LUX案）涉及LUX（力士）牌香皂的平行进口。在1999年6月，广州海关扣留了广州经济技术开发区进出口公司自泰国进口的LUX牌香皂895箱。原告上海利华公司遂在广州中级法院以侵犯原告独占许可使用权为由，起诉了被告进出口公司。法院将原告的独占许可使用权延伸至对平行进口的限制，判决被告赔偿原告约8万港币的损失。此案被视为中国第一件限制商标保护产品平行进口的案件。同时，也为中国限制对商标保护产品平行进口提供了先例。但是，必须承认，修改后的《商标法》仅对限制平行进口问题作出间接规定。《商标法》第3条保护商标注册人的商标专用权。《商标法》第52条、第5款禁止“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”行为。按照LUX案的推理，此类条款可以成为禁止平行进口的基础。但是，必须指出，LUX案的始末和在九十年代对LUX产品的大量走私，以及由此而产生的国家税收流失有一定关系。法院是否准备将同样逻辑适用于其他商标保护产品的平行进口尚待观察。
根据现行的三个知识产权主要法律看，中国对权利穷竭和平行进口问题采取了与《与贸易有关知识产权协议》相似的折衷立场。只有《专利法》明确限制对受专利保护产品的平行进口。《著作权法》对此问题不置可否。此立场的利弊必须按照中国的国情和经济利益需要衡量。过于广泛和严格的知识产权保护条款必然造成许多对中国企业发展的限制。中国应当也必须接受符合国际标准的规则和实践，但没有必要采用高于一般标准的规则。所以，中国目前的立场有一定的合理性和实用性。中国目前立场，特别是《著作权法》对权利穷竭原则的态度是否符合中国经济发展和外贸发展的需要，则必须通过以后的实践才能证明。
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