证券法第四章 证券交易（3）

第三节 证券上市程序

　　一、证券上市的核准机构

　　（一）现行核准机构体制

　　根据《证券法》第43、50条规定，股份公司申请其股票上市交易，或公司申请其发行的公司债券上市交易，必须报经国务院证券监管机构核准，证券监管机构可授权证券交易所依照法定条件和程序核准股票或公司债券上市申请。据此，证券上市的审核机构包括：

　　1．国务院证券监督管理机构。国务院证券监督管理机构即中国证监会，是证券上市申请的法定核准机构，它不仅负责核准和审批证券发行申请，也负责核准证券上市申请。这种状况也是导致证券发行与证券上市一体化的制度原因。

　　2．证券交易所。证券交易所在获得中国证监会授权后，也可依法核准证券上市申请，此属授权核准机构。我国现有的证券交易所有上海证券交易所和深圳证券交易所两家。截止目前，中国证监会尚未将证券上市核准权明确地授予证券交易所。

　　（二）关于现行核准体制的评价

　　在理论上，证券上市的核准机构应当是证券交易所，而非证券监管机构，由证监会核准证券上市申请的体制，值得商榷。

　　1．证券上市是证券发行人与证券交易所间的协议行为。签署上市协议，即表明证券发行人愿意接受证券交易所制订的各项规则，证券交易所也愿意在此前提下接受证券发行人的证券上市申请，具有商业性行为的性质。某些证券发行人即使符合证券发行条件并经中国证监会核准发行及上市交易，但证券交易所应有权基于自身规则，拒绝接受某种已发行证券在本交易所内上市交易。证监会作为政府机构，不宜过多介入此类商业性行为，否则会形成较强的政府干预，也会妨碍证券交易所的正常发展。

　　2．证券交易所作为上市证券交易场所，有权根据具体情况推行证券交易所的政策，包括确定上市证券类型和发行人类型。证券交易所也可就证券上市事宜，采取比现行法律更为严格的上市条件，或将法定上市条件具体化，或者增加其他事项的要求。上海及深圳证券交易所均制定有证券交易所上市规则，此类规则中包含有不同于《公司法》及《证券法》的内容。

　　3．在认可证券交易所有权确定本交易所政策及上市特别条件的基础上，如果依然由证监会核准证券上市申请，就意味着证监会在核准证券上市申请时，应充分尊重证券交易所的特别规则。否则，就会出现这样的情况，即经证监会核准的证券上市申请，可能不完全符合证券交易所规则。此种情况下，若要求证监会在核准证券上市申请时尊重证券交易所的上市规则，又显然不当。

　　4．证监会的基本职能应当是保护投资者利益。就目前体制而言，这种职能主要体现在对证券发行申请的核准和审批上，而不应体现为对证券上市申请的核准。在国外，证券上市申请一般均由证券交易所核准，而不由政府机构核准，即为此理。

　　二、证券上市申请

　　（一）股票上市申请

　　股票上市申请人是依法设立的股份公司。根据《公司法》的规定，股票发行人在股票依法公开发行后，应当召开股东大会并完成公司登记程序，股份公司萨此合法设立，并可以提出股票上市交易申请。

　　根据《证券法》第45条规定，上市申请人提出上市交易申请时，应向中国证监会报送以下文件：（1）上市报告书；（2）申请上市的股东大会决议；（3）公司营业执照；（4）经法定验证机构验证的公司最近三年的或公司成立以来的财务会计报告；（5）法律意见书和证券公司的推荐书；（6）最近一次的招股说明书； （7）其他文件（如股东名册）。

　　（二）公司债券上市申请

　　公司债券上市申请人，参照《公司法》第159条规定，应当是依法设立完成并依法发行公司债券的股份公司、国有独资公司和两个以上国有企业或者其他两个以上国有投资主体投资设立的有限责任公司。

　　《证券法》第52条规定，上市申请人向证监会提出上市交易申请时，应提交以下文件：（1）上市报告书；（2）申请上市的董事会决议；（3）公司章程；（4）公司营业执照； （5）公司债券募集办法； （6）公司债券的实际发行数额的证

　　三、监管机构核准

　　证监会以及证券交易所在核准股票上市申请时，应考虑以下因素：

　　（一）上市条件因素

　　股票上市申请必须符合《证券法》及《公司法》等法律、法规规定的上市条件以及各证券交易所制定的上市条件。

　　（二）产业政策因素

　　根据《证券法》第45条规定，国家鼓励符合产业政策同时又符合上市条件的公司股票上市交易。依照学术界观点，产业政策包括产业结构政策、产业组织政策、产业技术政策和产业布局政策，以及其他对产业发展有重大影响的政策和法规。在一国经济发展的不同时期，有着不同的产业政策，有时会鼓励金融行业，有时会鼓励房地产行业，有时又会鼓励高科技行业、农业、能源、基础设施等。在一国的不同地区，地区性产业政策也会有历差异，如有的地区会鼓励发展农业和轻工业，有的地区则会鼓励发展重工业。所以，产业政策是个变动性因素。以变动因素作为核准上市申请的依据，会导致上市申请核准结果的不确定性。实践中，我国实行股票发行与上市交易一体化政策，在申请和获准发行股票时，产业政策已得到体现和贯彻，即政府主管部门和证券监管机构通过不核准股票发行的方式，可排斥不符合产业政策的企业发行股票，使之无法申请上市。

　　（三）核准期限因素

　　核准机构应当在合理期限内完成上市申请的核准。如核准期限过长，申请文件将会过期。要求申请人提供补充文件，不仅会增大申请人成本，也会影响投资者认购。

　　四、证券交易所同意

　　《证券法》第46条第1款规定，股票上市交易申请经国务院证券监督管理机构核准后，其发行人应当向证券交易所提交核准文件和前条规定的有关文件；该条第2款规定，证券交易所应当自接到该股票发行人提交的前款规定的文件之日起六个月内，安排该股票上市。《证券法》第53条第2款规定，公司债券上市的，应在3个月内安排上市。

　　根据以往实践，股票发行人可以选择其股票在上海或者深圳证券交易所上市交易。后为避免证券交易所之间不公平竞争，调整证券交易所之间的利益关系，改由证监会在参考股票发行申请人意见的前提下，指定接受股票上市的证券交易所。

　　根据《证券法》第46条的规定，上市申请人应当将其向证监会报送的上市申请文件及证监会核准的文件提交证券交易所。《证券法》对证券交易所是否有权要求上市申请人补充其他文件的问题，没有作出明确规定。从实践情况来看，证券交易所也从未拒绝接受证监会核准的上市申请。据此，证券交易所在同意上市事宜上，实际处于被动地位。依照《证券法》第46条第2款“证券交易所应当自接到该股票发行人提交的前款规定的文件之日起六个月内，安排该股票上市交易”的规定，证券交易所无权拒绝已获核准的上市申请。站在证券交易所角度，新增上市证券会给证券交易所带来实际利益，证券交易所一般不会对证监会核准的上市申请予以拒绝。这种情况意味着，证券交易所的同意具有程序规则性质，表现为对证监会核准的必然认可。这种解释虽符合《证券法》规定，但理论上，应当确认证券交易所同意行为具有相对独立性质，即证券交易所有权拒绝已获核准的上市申请。

　　五、上市协议

　　（一）上市协议的概念与特点

　　上市申请人收到证券交易所签发的上市通知以后，应当与证券交易所签订《上市协议》。上市协议是上市申请人与证券交易所签订的、用以明确相互之间权利义务关系的协议。上市协议除具备合同一般属性与特点外，还具有以下特点：

　　1．上市协议属于服务性协议。根据上市协议，公开发行且上市交易的股票必须在证券交易所进行交易，证券交易所应当为上市证券的交易提供完善、有效、安全的交易设施和条件。同时，上市公司必须向证券交易所交纳规定的上市费用。

　　2．上市协议属于格式条款。上海及深圳证券交易所均制定有上市协议的标准条款，证券交易所与上市公司签署的上市协议在内容和格式上均为一致。经证券交易所与上市公司协商，可签署特别条款，但须报请证监会批准。

　　3．上市协议是证券交易所对上市公司实施自律监管的基础。根据《证券交易所管理办法》，证券交易所是实行自律性管理的会员制事业法人。所称“自律性管理”除包含会员自律性管理内容外，还包括上市公司应接受证券交易所监管的内容。将上市协议作为实施自律性管理的基础，符合我国证券上市的实践，也是国际通行做法。

　　4．上市协议是转引证券交易所交易规则的基础。为了实现公开、公正和公平的证券法原则，证券交易所可以根据证券市场的变化，制定和发布与证券交易有关的各种具体规则。如果上市公司拒绝接受该等规则的约束，证券交易所有权单方终止双方签署的上市协议。

　　（二）上市协议的内容

　　上市协议是证券进入证券交易所交易的基础和前提，但《证券法》对上市协议的地位和内容未作具体规定。根据《证券交易所管理办法》以及证券交易所颁布的上市规则，上市协议的主要内容如下：（1）上市公司名称及法定代表人；（2）上市费用的项目与数额；（3）双方的权利与义务；（4）上市公司证券事务负责人；（5）上市公司定期报告、临时报告程序及回复交易所质询的规定；（6）证券停牌事宜；（7）违反上市协议的处理方式；（8）仲裁条款；（9）证券交易所认为应当规定的其他内容。

　　六、上市公告

　　证券发行人在收到证券交易所发出的上市通知书后，应安排已定稿的上市公告书及其他文件的公告。上市公告，是证券发行人向社会公众告知所发行证券获准上市交易的一系列行为的总和，也是证券上市交易的重要程序。

　　（一）上市公告文件的披露规则

　　根据《证券法》规定，股票或公司债券上市申请获得证券交易所同意后，证券发行人应当在上市交易的5日前，公告经核准的股票上市或公司债券上市的有关文件，并将该等文件置备于指定场所供公众查询。主要披露规则如下：

　　1．披露期限。上市公告文件应在证券上市交易的5日前进行披露。上市公告文件是在股票或者公司债券发行准备阶段制作的，但因尚未获得证监会核准及证券交易所同意，其性质应属于公告文件初稿。在上市交易申请审查期间，任何人不得擅自披露与上市公告有关的信息。

　　2．披露文件。根据《证券法》及《股票条例》的规定，股票上市公告文件主要有上市公告书和简要上市公告书两种形态。其中，上市公告书与简要上市公告书应视情况分别采用。

　　3．披露方式。上市公告文件的披露方式有三种，一是报刊刊登方式，即在证监会指定的上市公司信息披露的全国性报刊上刊登上市公告文件；二是置备查询方式，即将公告文件备置于证券发行人所在地、证券交易所、有关证券经营机构及其网点；三是按照规定的份数，报送证监会。

　　（二）股票上市公告文件

　　《证券法》对上市公告文件名称及类型未作规定，该法第48条要求采取专门文件，公布以下内容：（1）股票获准在证券交易所交易的日期；（2）持有本公司股份最多的前10名股东的名单和持股情况；（3）董事、监事，经理及有关高级管理人员的姓名及其持有本公司股票和债券的情况。按照《公开发行股票公司信息披露实施细则（试行）》（简称《公司信息披露实施细则》）的规定，上市公告文件主要包括简要上市公告书和上市公告书两种形式。

　　简要上市公告书。它是由股票发行人根据有关信息披露规则，在股票上市前编制的重要信息简要披露资料。根据证监会《公司信息披露实施细则》的规定，简要上市公告必须记载以下事项：（1）股票发行人股票获准上市的日期及批准文号；（2）股票发行情况、股权结构和最大的10名股东的名单及持股数量；（3）公司创立大会或股东大会同意股票在证券交易所上市交易的决议；（4）股票发行人披露的、目前依然有效的招股说明书所刊登的报刊、刊登时间与刊登版面；（5）股票发行人和上市推荐人对因编制简要上市公告书而省略的事项中，如招股说明书披露以来发生重大变化，应作出详细说明；（6）股票发行人董事会作出的上市承诺与责任声明；（7）证券交易所要求记载的其他事项。

　　上市公告书。它是信息披露的法定方式，根据《股票条例》第34条以及《公司信息披露实施细则》第9条，应当记载的事项包括：（1）招股说明书的主要内容；（2）股票获准在证券交易所交易的日期和批准文号；（3）股票发行情况、股权结构和最大的10名股东的名单及持股数额；（4）公司创立大会或者股东大会同意公司股票在证券交易所交易的决议；（5）董事、监事和高级管理人员简历及其持有本公司证券的情况；（6）公司近3年或者成立以来的经营业绩和财务状况以及下一年的盈利预测文件；（7）证券交易所要求载明的其他事项。

　　证监会1997年1月6日发布《上市公告书的内容与格式（试行）》详细规定了上市公告书的基本内容与格式。（1）要览；（2）绪言；（3）发行企业概况；（4）股票发行及承销； （5）董事、监事及高级管理人员持股情况；（6）公司设立；（7）关联企业及关联交易；（8）股本结构及大股东持股情况；（9）公司财务会计资料；（10）董事会上市承诺；（11）主要事项揭示；（12）上市推荐意见；（13）备查文件目录。对前述各项内容，发行人应当进行披露。但其中某些具体要求对发行人确实不适用的，发行人可以根据实际情况作出适当修改，同时予以说明。发行人还可根据其自身的实际情况，增加其他必要内容。

　　简要上市公告书和上市公告书分别适用于不同场合。简要上市公告书适用于以下两种场合：第一，招股说明书尚未失效的情况下，采取简要上市公告书。按照现行法律法规，招股说明书的有效期为6个月，自招股说明书签署完毕之日起计算。如果招股说明书自签署完毕之日不超过6个月的，可采取简要上市公告书；如果招股说明书自签署完毕之日起超过6个月的，应当编制完整的上市公告书。第二，自股票发行结束之日至挂牌交易的首日，该期间不超过90日的，可编制简要上市公告书；如果该期间超过90日，应编制完整的上市公告书，而不应采取简要上市公告书。

　　（三）公司债券上市公告

　　对公司债券上市公告事宜，《证券法》仅作有原则性规定。根据该法第54条规定，公司债券上市交易申请经证券交易所同意后，发行人应当在公司债券上市交易的5日前公告公司债券上市报告、核准文件及有关上市申请文件，并将其申请文件备置于指定场所供公众查阅。

　　七、挂牌交易及暂停与终止

　　（一）挂牌交易

　　证券上市后，证券发行人发行的股票或者公司债券即可在证券交易所指定的日期上市交易。挂牌交易是完成证券上市程序的最终标志，挂牌上市的证券即称“上市证券”，其发行股票或公司债券获准上市的公司则称为“上市公司”，上市公司所发行的证券必须在证券交易所内进行交易。

　　（二）股票之暂停和终止交易

　　1．股票暂停及终止交易的概念

　　暂停上市交易，是由于出现法定原因，由证券监管机构暂时停止上市证券的交易。在理论上，暂停上市交易只是基于特殊原因导致的停止交易的状况，待该等特殊原因消除后，经核准可以恢复上市交易。因此，被暂停交易的证券，仍然是上市证券，证券之发行公司仍然是上市公司。

　　终止上市交易，则指由于出现法定原因，证券监管机构决定终止某种证券的上市资格。在终止上市交易情况下，证券发行人丧失上市公司资格，其发行证券也不再是上市证券。若法定原因消除后，证券发行人需依股票上市程序重新申请上市。

　　根据现行法律，决定暂停或终止交易的机构是证监会，证券交易所获得证监会授权后，也可直接作出暂停或终止证券上市交易的决定。但公司债券发行人出现解散、依法被责令关闭或者宣告破产情况的，由证券交易所直接终止其公司债券上市。证券交易所作出决定后，应报证监会备案。

　　2．股票暂停交易的法定情形

　　《公司法》第157条规定了股票暂停上市交易的条件，根据该规定，在发生以下四种情况时，应暂停上市交易：（1）公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件的；（2）公司不按规定公开其财务状况，或者对财务报告作虚假记载；（3）公司有重大违法行为；（4）公司最近三年连续亏损。

　　3．股票终止交易的法定情形

　　根据《公司法》第158条第1款规定，股票终止交易的法定情形包括两种，第一，公司不按规定公开其财务状况，或者对财务报告作虚假记载；第二，公司有重大违法行为。在前述情况下，并非绝对导致股票停止交易，作为终止交易的重要前提，须属于“在限期内未能消除”不符合上市条件的情形。故若在限期内已消除不符合上市条件的情形，不应采取终止证券交易的方式。

　　可见，股票暂停交易和终止交易在条件、程序及后果上有重大差别。（1）暂停及终止条件。暂停交易和终止交易的条件虽然有交叉，但暂停交易条件相对比较宽松，包括四项法定条件；终止交易则十分严格，仅有两种情形下会发生终止交易。（2）暂停及终止程序。暂停交易于发生法定条件的情形下，即可作出暂停交易的决定，程序相对简单；终止交易则不仅需要符合特定的法定条件，而且程度必须严重，即在限期内未能消除不符合上市条件的情形。 （3）暂停及终止后果。暂停交易并未否定证券发行人为上市公司，也未否定其所发行证券依然为上市证券，故暂停交易只意味该证券在一定期限内不得在证券交易所进行集中竞价交易，具有限制证券资格的含义；但终止上市则意味该证券丧失上市证券资格。

　　（三）公司债券之暂停和终止交易

　　《证券法》对公司债券上市、暂停及终止事宜，作有比较具体的规定。

　　1．暂停交易的条件

　　根据《证券法》第55条规定，公司债券上市交易后，公司有下列情形之一的，由国务院证券监督管理机构决定暂停其公司债券上市交易：

　　（1）公司有重大违法行为；

　　（2）公司情况发生重大变化不符合公司债券上市条件；

　　（3）公司债券所募集资金不按照审批机关批准的用途使用；

　　（4）未按照公司债券募集办法履行义务；

　　（5）公司最近二年连续亏损。

　　2．终止交易的条件

　　（1）因严重违法或违约而终止。公司有重大违法行为或未按照公司债券募集办法履行义务，后果严重的，应暂停公司债券上市交易。公司虽然有未履行公司债券募集办法的行为，但尚未产生损害后果或者损害后果并不严重，应按暂停交易加以处理，而不应按终止交易处理。因此，终止交易不仅有行为类型条件的限制，而且要受后果严重程度的限制。

　　（2）因法定原因未消除而终止。公司情况发生重大变化不符合公司债券上市条件、公司债券所募集资金不按照审批机关批准的用途使用或者公司最近二年连续亏损，且在限期内未能消除的，可以终止上市交易。若能在限期内消除该等特殊原因的，不应终止上市。

　　（3）因特殊原因而终止。根据《证券法》第56条第2款规定，公司解散、依法被责令关闭或者宣告破产的，由证券交易所终止其公司债券上市。该条款是关于公司债券发行人丧失民事主体资格情形下的特别规定，仅在此特殊情况下，证券交易所可在未获证监会核准情形下决定公司债券终止交易。

　　八、上市辅导制度

　　上市辅导是我国证券实践中采用的、极具中国特色的制度。根据证监会 1995年下发的《关于对公开发行股票公司进行辅导的通知》，证券承销机构应在与证券发行人签订股票承销协议时起，至公司股票上市后满一年时止，依照双方之间签订的《辅导协议》，向证券发行人及其高级管理人员提供与证券发行及上市有关的培训和协助，以使其对《公司法》、证券法规、证券知识和政策等获得必要了解。

　　1．关于辅导人资格。根据现行法规及政策要求，上市辅导机构必须是具备一定条件并经中国证监会授予辅导资格的证券承销公司。证监会《关：厂上市辅导机构资格审查及有关问题的通知》中，对上市辅导机构的资格作有具体规定。同时，还对辅导资格的申请文件作有规定。证监会审查并确认合格者，将向申请者签发批复文件，获得确认批复的证券经营机构可以自己的名义对公开发行股票的公司进行辅导，也可聘请其他专业机构人员帮助其进行辅导。

　　2．关于上市辅导的类型。根据规定，上市辅导类型包括承销过程辅导和上市后辅导两种。承销过程辅导通常于承销公司与证券发行人签署承销协议时开始，并由承销机构充当辅导机构，主要对公司高级管理人员进行证券知识以及证券法律知识培训，电包括协助证券发行人进行资产重组、制定公司章程、整理财务资料、制定资金运用计划、制作发行申请文件等。上市后辅导，也称持续性辅导，则是督促和帮助上市公司及其管理人员依法管理公司事务，依法进行信息披露，推行合理的管理机制以及合理运用公司资金等。

　　3．关于辅导工作的开展。辅导机构应在与证券发行人签署辅导协议后，将辅导计划报请政府主管部门批准后开始工作。按照辅导工作的进展情况，应分阶段向证券发行人所属政府主管部门和中国证监会报告辅导情况。辅导报告应反映辅导事项及辅导效果等内容。在发行准备基本结束时，辅导报告内容应由企业所属政府部门验收后，作为发行申报文件提交中国证监会。至于上市后辅导，也应依照规定程序进行，由政府部门验收并由证监会备案、检查。

　　上市辅导制度是中国特有的制度，建立这一制度的主要考虑是，现有企业往往在管理制度和遵纪守法等问题上存在不规范之处，并因此影响到投资者切身利益。为使上市公司尽快实现对证券市场的适应，消除企业的不规范行为，建立企业合理运行机制，特设上市辅导制度。鉴于上市辅导制度实施中，主要与股票上市准备相牵连，学术界对这一制度的合理性早有置疑。为了避免上市辅导制度流于形式，证监会提出了企业“先改制、后上市”的政策。据此，企业改制后要经过一段时间的运营，才可申请上市。通过与上市辅导制度的并存实施，将有助于改善上市公司的内部管理机制。（中国人民大学法学院·叶林）