证券法第四章 证券交易（7）

第六节 证券交易的强制性规则

　　证券交易具有较强的技术性，若对证券交易缺乏严格和必要的监管，证券市场就容易出现风险，投机因素会增强。为确保证券交易的有序进行，《证券法》对证券交易之证券种类、证券转让、竟价规则、交易方式、信用交易、客户账户保密、非法持券及不正当交易等事项，作出若干强制性规定。这些规则属于对证券交易相关事项的原则性规定，其具体含义在其他法律法规中也有所体现；同时，这些规则是根据我国证券交易实践概括出来的主要强制规则，但绝非证券交易强制规则的全部内容。

　　一、关于交易证券的合法性规则

　　根据《证券法》第30条规定，证券交易当事人依法买卖的证券，必须是依法发行并交付的证券，非依法发行的证券，不得买卖。这是关于证券合法性的原则规定，也是现行法律关于证券发行条件及程序规定的延伸。

　　作为证券交易场所交易的标的，证券显然应当具有合法性。合法证券的识别标准有三个，即依法发行、实际交付及合法形式。（1）证券依法发行，是指符合《公司法》及其他法律、法规规定的证券发行条件，并经国务院证券监管部门核准和批准而发行的证券。证券发行人必须依照证券发行条件和程序提出发行申请，凡是违反发行条件及程序规定的证券，无论其名称如何，均属非法证券，不得作为买卖标的。在此意义上，依法发行只是对证券发行规则的另外描述。（2）证券实际交付。证券交付是证券发行人将拟发行证券以纸面形式交付给投资者，或者将证券权利记载于投资者名下的行为。在我国，证券发行原本就有证券募集与证券交付双重含义。在此意义上，依法发行或已发行证券，当然含有已交付投资者之意，不存在“依法发行”与“证券交付”并列情况。因此，唯有依法发行之证券，才可以进行买卖。（3）证券形式也必须符合法律规定。《证券法》第34条规定，证券交易当事人买卖的证券可以采取纸面化形式或者国务院证券监督管理机构规定的其他形式。违反上述规定的证券，不得进行交易。

　　二、关于证券转让的期限规定

　　《证券法》第31条规定，依法发行的股票、公司债券及其他证券，法律对其转让期限有限制性规定的，在限定的期限内，不得买卖。此条款属于对证券转让期限的限制性规定。结合相关法律法规，证券转让期限的限制主要包括：

　　1．发起人股份的转让限制。根据《公司法》第147条第1款规定，发起人持有本公司股份，自公司成立起3年内不得转让。依照规定，公司发起人至少应持有公司拟发行股本的35％以上的股份。公司发起人不仅是公司主要股东或控股股东，也是公司经营宗旨的设计者和执行者，还是公司未来经营业绩的预测分析者。依照现行法律规定，公司发起人要对经营预测不准确承担一定责任。通过限制发起人股份转让的期限，可以将发起人利益与公司利益及其他股东利益结为一体，并督促发起人认真、敬业和勤奋。

　　2．公司高级管理者股份的转让限制。在公司高级管理者的资格股份问题上，有两种不同立法例。有的国家要求董事、监事和经理人员在任职期间必须拥有资格股份，该资格股份既可以是公司以库存股优惠提供给高级管理者，也可以是该等高级管理者自行购买取得的股份。这类立法希望通过建立资格股份制度，将高级管理者利益与公司利益联系起来，形成“与荣共荣、与损共损”的利益机制。根据该种立法体系，高级管理者股份转让自然受到一定限制。我国现行法对资格股份问题未作规定，公司董事等高级管理人员并非以持有股份作为任职资格和条件。虽然许多公司高级管理者均持有本公司股份，但与其任职资格无关。公司高级管理者是公司事务的实际掌管者，是公司重大事务的建议者、决定者和执行者，常会先于普通投资者而了解公司状况。如果任由公司高级管理者在任职期间随意转让股份，就会增大高级管理者与公司之间的利益冲突；如果容忍公司高级管理者随意转让股份，还会使其有机会利用公司信息引发内幕交易。因此，对公司高级管理者转让股份加以适当限制，是妥当的。

　　3．大股东买卖股票的限制。《证券法》第41条规定，持有一个股份有限公司发行的股份百分之五的股东，应当在其持股数额达到该比例之日起三日内向该公司报告，公司必须在接到报告之日起三日内向国务院证券监管管理机构报告；属于上市公司的，应当同时向证券交易所报告。该法第42条规定，前条规定的股东，将其所持有的该公司的股票在买人后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买人，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回该股东所得收益。上述规定，构成对大股东买卖股票的特殊限制。《证券法》第41条通过重述公司收购规则，确立于：大股东含义，即持有本公司发行的股份百分之五的股东。结合“属于上市公司的，应当同时向证券交易所报告”的规定，无论上市公司大股东和非上市公司的大股东，均应遵循《证券法》第42条关于股票买卖期限之限制规定。《证券法》第42条系关于大股东义务的特别规定，即大股东在买进股票后 6个月内，不得卖出该股票；同时，大股东卖出股票后6个月内不得买进该股票。违反此项规定而形成的投资收益属于公司所有，依法理，此为股份公司形成权。

　　三、关于专业机构及人员股票买卖的限制规则

　　《证券法》第39条就专业机构及其人员买卖股票，作有限制性规定。根据《证券法》规定，专业机构主要包括出具审计报告、资产评估报告及法律意见书等文件的会计师事务所、资产评估机构和律师事务所。鉴于上述专业机构及人员系内幕信息知情人员，为了尽力排斥知晓股票信息的机构和人员利用该信息买卖股票，损害投资者利益，在解释专业机构及其人员范围时，应采扩大解释原则，即凡是参与股票发行及准备活动的专业服务的机构和人员，无论是否具有专业资格，均应受到本条款约束。

　　《证券法》仅禁止参与股票发行活动的专业机构及人员在法定期限内买卖相关股票，而非绝对禁止其买卖参与发行的股票。证券信息具有时效性，当专业机构及人员所掌握信息已丧失时效性时，其买卖证券无害于投资者利益。根据《证券法》规定，专业机构及人员买卖股票禁止义务受两种限制：（1）股票承销期内禁止义务。即在股票承销期内，专业机构及人员不得买卖股票。依照现行法规，股票承销期自股票公开发行之日起算，不得少于10日，不得超过90日。（2）在股票承销期满后6个月内，不得买卖相关股票。

　　股份公司取得上市资格并挂牌上市后，依然需要会计师事务所等专业机构的专业服务。专业机构在工作中，还会获得上市公司的相关信息。为了避免专业机构及人员利用相关信息参与上市公司股票买卖，也应加以适当限制。《证券法》第39条第2款规定，为上市公司出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，自接受上市公司委托之日起至上述文件公开后5日内，不得买卖该种股票。我们认为，该条款所称“接受委托”不限于上市公司与专业机构签署专业服务协议，而是指专业性机构实质性介入股份公司相关事务。

　　四、关于现货交易的规则

　　《证券法》第35条明确规定，“证券交易以现货进行交易”。根据此条款，我国目前不允许进行期货及期权等远期信用交易。限制远期信用交易，是与我国起步时期证券法制建设相适应的，将有助于维持我国证券市场的稳定性。为了充分体现现货交易原则，《证券法》第36条还规定“证券公司不得从事向客户融资或者融券的证券交易活动”。此两条款在宗旨上是一致的。在实践中，会遇到各种形式的“名为现货交易、实为信用交易”的问题。我们认为，应按交易性质判定是否属于现货交易或信用交易。如前所述，现货交易与信用交易的主要区别，是证券成交与交割间隔时间的长短。在现货交易中，证券成交与交割的间隔往往比较短暂。依证券交易所规则，现货交易时间间隔通常不超过5个交易日。根据“T+1”交割规则，当日买进的股票，只能在下个营业日完成股票交割。信用交易意味着，证券成交与交割的时间间隔超过现货交易的时间间隔，如超过5个营业日或1个营业日。

　　五、关于集中竞价的规则

　　集中竞价系针对场内交易而言，场外交易无须遵守集中竞价规则。证券集中竞价是指若干证券买方和若干证券卖方，依照证券交易所的交易价格确定规则，确定证券交易价格的方式。按照国内做法，集中竞价主要通过集合竟价和连续竞价两种方式完成。（1）所谓集合竞价，是指在每一营业日正式开市前半小时开始，至正式开市前一瞬间，对于每一证券的买卖信息，由证券交易所电脑系统接受委托买卖指令但不成交；电脑系统根据输入的所有买卖指令撮合而产生一开盘价，继而将能够成交的委托，依照所有买卖指令全部撮合成交的处理过程。因集合竞价的目的在于确定某营业日的开盘价，故不等于集中竞价。（2）在集中竞价后，随即进入连续竟价。即每笔买卖委托输入电脑系统后，当即判断并进行不同处理，能成交者成交，不能成交者等待机会成交。连续竞价，最能够体现出价格优先与时间优先原则的价值。在竞价成交原则上，采取价格优先与时间优先原则。所谓价格优先，是指买进价格较高者，优先于买进价格较低者获得申报，市价买卖申报，优先于限价买卖申报的规则。所谓时间优先，是指同价位申报，依照申报时间顺序决定优先次序。在电脑申报竞价时，按计算机接受的时间顺序排列。

　　六、关于场内交易的规则

　　《证券法》第33条规定，经依法核准的上市交易的证券、公司债券及其他证券，应当在证券交易所挂牌交易。按照通常解释，此属于场内交易的限制性规定。我国证券市场处于初期发展阶段，强调场内交易，对稳定证券交易市场秩序，尽快建立证券市场法律体系，增强证券交易安全与快捷，具有十分重要的意义。但是，场内交易规则仅适用于上市证券，非上市证券则应在场外市场或按特殊交易规则进行交易。可见，《证券法》并未禁止非上市证券在其他场所进行转让。因此，将《证券法》第33条解释为我国仅确立了证券场内交易规则的观点，是不符合现行法律规定的，在实践中也是有害的。

　　七、禁止非法持券规则

　　为保护证券市场健康、稳定地发展，《证券法》第37条规定，“证券交易所、证券公司、证券登记结算机构从业人员、证券监督管理机构工作人员和法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票”，“任何人在成为前款所列人员时，其原已持有的股票，必须依法转让”。依照上述规定，禁止持券规则包括以下内容：

　　1．禁止持券人的范围。根据规定，主要包括：（1）证券服务中介机构的从业人员，包括证券交易所、证券公司、证券登记结算机构的从业人员；（2）证券监管机构的工作人员，包括证监会和证券业协会的工作人员；（3）法定禁止持券人员，即依法禁止参与股票交易的其他人员。禁止持券义务人在任职期间或法定期限内，不得直接或者间接地、以真实名义或者化名等方式持有或买卖证券。

　　2．禁止义务的期限。（1）法定期限。《证券法》第39条分别规定了股票发行专业报告出具人员的禁止持券期限以及为上市公司出具专业报告人员的禁止持券期限，此属法定期限。对于证券投资咨询机构从业人员的禁止持券期间，《证券法》第159条明确禁止证券投资咨询机构从业人员“买卖本咨询机构提供服务的上市公司股票”。根据该条款字面含义，应属永久性禁止义务，但实践中，不宜作僵化解释。若证券投资咨询机构提供的咨询服务失去时效性时，似不应禁止其持有上市公司股票。（2）任职期间。现行法律对任职期间的认定标准未作明确规定。在合理解释的意义上，凡法律未作法定期限规定者，有关工作人员或从业人员在任职期间，均不得持有证券或进行证券买卖。

　　3．禁止之行为类型。（1）禁止直接持券。禁止义务人不得以自己名义直接持有和买卖股票。无论禁止义务人购买或收受赠与方式获得证券，还是其他方式获得证券，均属应被禁止之列。（2）禁止间接持券。间接持有和买卖证券的实际情况比较复杂，既有配偶或其他家庭成员以共同财产购买或持有证券，也存在禁止义务人以化名或借用他人名义持有或买卖证券的情况。（3）禁止合理持股状况的非法延续。实践中，禁止义务人所持股票系在任职前依合法方式获得的。《证券法》为妥善处理历史持股状况，仅要求其依法转让原已持有的股票，以避免“合理持股状况”的延续和滥用。

　　八、关于客户账户保密规则

　　根据《证券法》第38条规定，证券交易所、证券公司、证券登记结算机构必须依法为客户开立账户保密。证券交易所、证券公司及证券登记结算机构与证券投资者之间，或者具有代理关系，或者具有代保管关系。依此等关系所包含的诚信义务及法定义务内容，与银行向储户承担保密义务相似，此类机构也应承担保密义务。但为防止投资者利用证券账户或资金账户从事违法行为，或者利用证券或资金账户逃避债务，人民法院、检察机关和公安机关及证券监管机构依法行事职权时，证券交易所、证券公司及证券登记结算机构有义务予以协助，不得以履行保密义务为借口，推卸依法承担的协助义务。

　　九、合理收费规则

　　证券交易收费，是指具有收费权的机构依照法律、行政法规及有关机构依法制定的收费规则，向证券交易参与者收取费用。依照《证券法》规定，证券交易收费具有以下特点：（1）收费行为发生在证券交易过程中，此与收取证券发行费用不同。在证券发行中，承销商及其他中介机构因向证券发行人提供专业服务，可依照服务协议和规定收取承销费、审计费、评估费和律师费等；（2）证券交易收费属于服务性收费，由具有收费权的机构收取，而不属于国家税收；（3）证券收费项目依照法律或者行政法规确定，收费权人不得在规定收费项目外另设收费卵；（4）收费标准及收费办法应当合理、公开，且应履行适当的法律程序；（5）收费权人收取费用后，必须向缴费人提供有效的收费凭证。依照收费权人与缴费人之间的关系不同，收费项目及费率也有不同。目前主要收费项目包括上市费用、会员席位费、证券交易佣金和登记过户费。证券交易过程中还会发生各种成本费用、咨询费、审计费、评估费及律师费等其他费用。（中国人民大学法学院·叶林）