废除独立董事之我见

发布日期：2004-07-13 文章来源：互联网

　　「摘要」

　　文章主张废除独立董事制度，提出三方面理由：独立董事制度在中国不会发挥其应有的作用；独立董事制度非但没有用，而且可能会造成严重的后果；中国独立董事制度退出历史的必然性。同时从中国国情、独立董事职能、代表利益、配套制度等方面详细地阐述了上述理由。

　　该到废除独立董事制度的时候了，原因如下：

　　一、独立董事制度在中国不会发挥其应有的作用。

　　（一）、中国的国情使得独立董事根本无法满足独立性要求。

　　独立董事的独立性是其真正发挥作用的灵魂，是独立董事制度存在的根本，如果失去了独立性那么将无法解决内部人控制问题，达不到设立独立董事的目的，甚至会酿成如美国经济911那样的灾难，如何保证独立董事的独立性，是我国和其他设立独立董事的国家需要解决的首要问题，我国证监会的意见也充分体现了这一点。按照中国证监会指导意见，独立董事不得由下列人员担任：一是上市公司或者附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系；二是直接或者间接持有上市公司发行股份1%以上或者公司前10名股东中的自然人股东及其直系亲属；三是在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者上市公司前5位股东单位任职的人员及其直系亲属；四是最近一年内曾经担任过前述三种人员；五是为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；六是公司章程规定的其他人员；七是证监会认定的其他人员。另外证监会还要求独立董事对其独立性发表声明，试图用道德手段约束独立董事，另外独立董事还必须经过证监会审核，从各种途径保证独立董事的独立性。

　　虽然中国证监会规定了详尽的消极条件和积极条件保证独立董事的独立性，然而在中国独立董事是不可能保持其独立性的。英美国家这么多年来都没有对独立性做出明确的具体要求，原因是独立性的范围无法限定，而影响独立董事独立性的事件十分复杂，中国证监会所规定的要求仅仅是独立董事独立性的最低要求，更深入的要求是不可能的或者是无法控制和操作的，证监会也意识到了这一点，才采用宣誓这种道德手段试图通过独立董事的自身素质来保证其独立性。然而这种选任独立董事的控制，是根本无法保证独立董事工作时的独立性的。在中国的传统文化中，任何人缘、地源因素都可能导致不独立，直接或间接的校友关系、同学关系甚至同年关系、持有相同的观点、以前共过事、见过面、聊过天等都可能成为妨碍独立性的因素，而这些因素是无法通过法律控制和禁止的。在中国这种崇尚礼制，注重人际关系的熟人社会，追求完全的独立性是根本不可能的。

　　失去了独立性独立董事制度根本无法发挥其应有的作用，只能作为花瓶。

　　（二）、中国的独立董事根本代表不了上市公司整体、全体股东尤其是中小股东的利益

　　根据证监会意见，独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务，维护公司整体利益，尤其关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事独立履行职责，不受上市公司主要股东，实际控制人或其他与上市公司存在利益关系的单位或个人的影响。可见，独立董事是代表上市公司及全体股东的利益，维护上市公司整体利益不受侵害，这是独立董事制度设立的初衷。然而在中国这种设想根本无法达到。

　　在没有设立提名委员会的情况下，独立董事是由上市公司董事会、监事会单独或者合并持有上市公司发行股份1％以上的股东提名，经股东大会选举产生。可见，独立董事的提名权属于董事会、监事会或股东，而决定权属于股东大会，表面上看这样产生的独立董事能够代表全体股东利益和上市公司的整体利益，然而事实上恰恰相反。首先从提名权上看，股东的提名权真正由大股东行使还是由中小股东行使，决定了独立董事的代表利益。小股东行使提名权需要了解独立董事候选人的资料，与其他股东协商，需要大量的人力、财力以及时间的投入，而未来独立董事是否能真正发挥作用，保护他们的利益还属未知，而且小股东还可以以脚投票选择其他公司来保护自己，所以小股东实际上并没有利益的驱动性和提名的积极性。股东提名权大多数情况下由大股东行使，这样从提名权来看并不能代表中小股东的利益。董事会提名权和监事会提名权同样是由大股东控制。在中国，董事会由清一色的股东董事组成，股权过分集中，大股东通过推举占大多数的董事控制董事会，使得董事会并不以集体决策为基础，因此董事会提名也只会代表大股东利益。以上为第一届独立董事的提名，以后各届独立董事由提名委员会提名，虽然提名委员会人员构成上大多数为独立董事，但是这样产生的提名其代表利益取决于独立董事的独立性。如果没有独立性那么根本不可能代表全体股东的利益，关于独立性问题上文已详细论述。其次从决定权上看，以累计投票方式决定独立董事是否可行呢？应该说在修改有关法律的前提下，还是可行的，但是选出的独立董事仍然不可能真正代表全体股东利益。因为，提名由大股东控制，小股东对董事提名没有利益驱动，而独立董事所获得的有关候选人的情况存在着信息不对称，因此选出的独立董事不可能代表他们的利益。

　　并且中国独立董事制度的完善也不可能解决此问题。独立董事产生于英美法系国家，而且运行的比较成功，但是这并不表明在我国也会成功。我们应该注意到英美国家上市公司与我国上市公司股权结构不同。英美国家，股权高度分散，董事会并非由大股东所控制而是由高级管理人员控制，产生内部人控制问题，为了解决此问题，引入独立董事制度，目的是要打破董事会的内部控制，在股东会与董事会之间找到平衡点。而我国的情况不同，股东会与董事会都是由大股东控制，由此产生的内部人控制问题不同于英美法系。只要股权结构没有根本改变，独立董事制度企图在都由大股东控制的股东会和董事会之间找到一个并不由大股东控制的平衡代表中小股东利益简直是天方夜谭。

　　（三）、独立董事的职能在中国不可能有效发挥。

　　独立董事有以下职责：（1）认可关联交易。（2）提议聘用或解聘会计师事务所。（3）提议召开临时股东会。（4）提请召开董事会。（5）独立聘请外部审计机构、咨询机构。（6）征集投票权。（7）对下列情况发表独立意见：1）提名、任免董事。2）聘任或解聘高级管理人员3）高级管理人员、董事的薪酬。4）关联交易。5）损害中小股东事项。6）其他事项。

　　以上职责似乎能够达到制约董事会和高级管理层，保护中小股东利益的目的，实际这仅仅是表面现象，仅是一种宣言性的规定，根本不可能得到实际的执行，发挥其应有的作用。一个由大股东控制的股东和和董事会岂能容忍一个不代表其利益的人在董事会和重要决策上指手画脚，尤其是在大股东根本利益与中小股东利益，公司利益相冲突的时候。此时才是最需要独立董事发挥作用的时候，然而，这一任务独立董事是不可能完成的。原因如下：（1）从公司内部组织结构上看，独立董事没有根基。独立董事是董事会成员之一，他的工作应该由股东会支持，但是股东会和董事会都由大股东控制，如果独立董事在大股东利益和小股东利益冲突时维护小股东利益，那么不可能得到大股东支持，那么股东会不会支持独立董事。独立董事因此在中国独立董事的存在没有股东会支持的根基。（2）独立董事的职权没有法律保障。从独立董事的职权上看，他所拥有的仅仅是建议权和发表独立意见的权利，而法律上并没有解决他所采取的措施达不到效果时，独立董事如何寻求救济。正如天大天财事件一样，法律上无法保障独立董事职权的行使。（3）没有构建外部救济制度使得中小股东支持独立董事不可能实现。我们并不排除中小股东主观上会支持独立董事工作，但是我们还要看客观上是否能支持。由于我国没有构建股东诉讼和派生诉讼制度，这样导致客观上中小股东无法支持独立董事的工作。如果大股东侵害了公司和中小股东利益，独立董事行使他的职责达不到效果时，中小股东将会束手无策。因此，没有救济制度作保障，中小股东实际上无法支持独立董事。

　　一项权利的真正行使需要有利益根基支持和法律责任保障，然而独立董事制度目前都不具备，这样无法保障独立董事作用的发挥。中小股东目前给予独立董事的支持只能是精神支持。目前或者相当长的时期内，是不可能完善这些制度的，没有内部和外部实质支持的独立董事不可能发挥功效，只能是一个花瓶，在花枯萎时最终会被抛弃。

　　二、独立董事制度非但没有用，而且可能会造成严重的后果。

　　独立董事不是一点作用都没有，它可以暂时提高中国投资者对上市公司的信心，给中国股市一种假象：有独立董事的上市公司的治理机制十分完善，能够有效保会中小投资者的合法权益，发展前景良好。这样就吸引了更多的投资者投资。然而这种晕轮效应是建立在独立董事不能很好发挥作用的基础上的，是一种虚拟的信用膨胀，可称之为信誉泡沫。当独立董事作用长期发挥不出来的情况下，这一泡沫将会最终破灭。中小股东因信任独立董事制度而投入的资金将无法收回，造成中小股东进一步损失，进而降低中小股东对中国股市及改革的信心，造成资金逃离中国股市，增加进一步改革的成本和难度，现阶段过分强调独立董事的作用，忽视其他相应制度的建设，将会最终导致独立董事的夭折，导致新的股市危机，使股市继续低迷。

　　三、中国独立董事制度退出历史的必然性。

　　（1）独立董事制度并非我们迫切需要，而且是人为的盲目的试验性建设。

　　引入独立董事制度的目的，无非有以下几个：1 保护中小股东的利益，或保护公司利益，制约大股东行为。2 提高董事会决策的科学性。3 提高股市的信心和活力。从以上目的看，独立董事制度都不是最佳的解决方案，引入独立董事制度是舍本求末，治标不治本。这样会使改革更加复杂，导致中国股市和上市公司更深层次的危机。引入独立董事制度，实际上避开了更深层次的改革。通过表面层次的改革去解决中国股市深层次问题，这是十分不负责任的决策，中国的中小股东利益将长期无法保障。仅仅通过几个名人、，通过几个所谓道德上的完人，某一个没有实权的职位，在法律没有给予中小股东救济权利的情况下试图解决长期存在的顽疾，这是典型的人治思想在作祟，而市场经济却是法制经济。因此，可以说，独立董事引入是盲目的，人为的，目前根本不需要这样制度。这项制度的倡导者，经常呼吁公众不要期待独立董事解决所有问题。然而独立董事制度涉及大陆法和英美法公司治理机制的根本分歧，属于核心制度，在我国引入该制度，将打破原来二元制的治理结构，它连最核心最基本的作用都起不了，引入它还有什么用呢？

　　（2）配套制度未能有效建立，过早导入会导致夭折。

　　纵观美国独立董事制度，它的有效运行需要以下制度配合：（1）适合的公司内部组织结构。美国股东高度分散，所以董事会没有被股东所控制，而由董事或高级管理人员所控制，在董事会设置独立董事，独立董事由股东会背后支持，可以有效的制约执行董事或其他管理人员。（2）高效的信息披露制度。（3）外部中介机构。美国的信用评价机制，审计、法律服务机构非常发达，通过他们独立工作可以有效的支持独立董事的工作。（4）法律诉讼机制，尤其是股东诉讼制度，作为支持独立董事，保护中小股东利益的最后屏障，可以有效的保证中小股东支持独立董事工作，独立董事的工作也可以达到实际效果。以上的配套制度是独立董事制度有效运行的前提，在这些制度不完善，甚至根本没有建立的条件下，独立董事制度无法达到设立的目的。如果没有更高效力的法律支持，一项试验性的制度长期达不到应有的效益，在中国最终将会不了了之，独立董事制度也会面临此种命运。然而独立董事制度影响着上市公司的运作，进而影响中中国股市的状况，它们盲目的过早的引进，而不了了之的最终下场，将酿成无法弥补的严重后果。

　　结论：“橘生淮南则为橘，橘生淮北则为枳”，独立董事制度与中国国情不同，不适合在中国实行，在未导致股市危机之前，应当立即终止实行该制度，以减少不必要的损失。

　　所以，该到了废除独立董事制度的时候了。

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