董事违反注意义务之责任追究

经营判断法则是一整套复杂的制度，既包括程序上的设置如对举证责任的分配，也包括实体上的要求如对实质审查标准的界定。它蕴含了法院对董事经营决策在某种程度上的尊重，这体现了对效率的重视，同时这种尊重并不是无限的，一旦满足特定条件，就要进入实质审查的程序，这更表达了对公平的追求

　　
　　随着现代社会经济的快速发展和公司规模的不断扩大，公司治理模式已完成由股东会中心向董事会中心的转变。董事会在很大程度上掌握着公司的经营决策权，控制着公司的日常经营管理，其权力之大、职责之巨，直接决定着公司的生死存亡。

　　同时，伴随着董事手中的权力过分集中以及相关配套制约措施的滞后，使得董事们常常恣意妄为损害公司和其他相关者的利益，导致近年来各国公司丑闻不断。这些都使得如何科学合理地设置董事的权利义务以及在义务被违反时如何追究其责任，一直以来都居于公司治理研究中的核心地位。本文主要是对董事违反注意义务导致公司受到损失时如何对公司承担赔偿责任进行研究，并提出相关的建议。

　　我国公司法的相关规定和评价


　　2005年修订的公司法第148条引入了“勤勉义务”也即注意义务作为公司董监高管的一般法定义务，这样追究董事的责任就有了一个逻辑上的前提，即义务的存在。因此，公司董事在执行公司职务时，违反公司法所规定的勤勉义务，给公司造成损失，应当承担损害赔偿责任。这样，追究董事在违反注意义务时的责任就成为了一种理论上的可能。

　　但同时我们必须注意，公司法并没有进一步明确注意义务的范围以及相应的司法审查标准，似乎仅仅只是对这一概念进行了正式引入，其规定的抽象性使得追究董事违反注意义务时的责任在现实上并不具有可操作性。对于公司法相关规定过于抽象的问题，有的学者提出了可以学习日本和我国台湾地区的做法，适用民法上关于委任的规定加以解决。但是公司与董事之间的关系的性质确实就是委任关系吗？对于这点，学者之间是存在争议的。

　　显然，我国公司法关于如何追究董事违反注意义务时的责任这一问题，还存在很多有待弥补的缺陷。当然，学者们正在对此进行深入地研究。笔者认为，对于此问题，我们在尝试将其在我国现有的法律框架和理论以内进行解决的同时，对国外尤其是公司法比较发达的美国的做法进行研究和适当的借鉴，是有积极意义的。

　　经营判断法则运作原理之解读

　　我国公司法对于如何追究董事责任等相关问题规定不足，由此引发了理论界和实务界的深入探讨。在探讨的过程中，美国公司法上的经营判断法则引起了很多学者的注意。经营判断法则是一个普通法上内涵丰富的概念，它来自于判例的积累，因此要更好地了解经营判断法则，就必须了解它在实践中的运作和功能。经营判断法则在实践中的运作原理大致如下：

　　首先，经营判断法则包括一种假设，其假设的内容主要包括以下五点：存在着经营决策、董事独立作出决策并且没有利害关系、尽到适当注意、善意、没有滥用经营裁量权。这种假设使作为原告的股东负担了沉重的举证责任。股东如果对董事的经营决策不满，希望法院对董事的决策进行实质性审查，那他首先就必须推翻这种假设，举证证明以上五点中的一点或几点不成立。

　　其次，如果股东没能推翻这种假设，那么法院接下来怎么办？笔者认为在这种情况下，董事并不一定就能避免责任，法院也并不是就不进行实质性审查。这个时候法院仍然会进行审查，只是所采用的审查标准使得董事很难被苛以责任，且原告负举证责任。

　　再次，如果假设被推翻了，法院就该对董事的经营决策进行实质性的审查。也就是说，假设被推翻并不意味着董事就一定承担责任，而只是意味着法院对董事经营决策的审查进入实质性阶段，但关于这个时候法院审查的标准是什么又出现了不同的看法。笔者认为，这个时候审查的标准不应该一律为公平标准，而应该视情况而定。由于股东可以通过证明董事违反了忠实、注意、善意义务中的任何一种，从而推翻经营判断法则中的假设，因此实质审查的标准应该存在多种情况：当股东证明董事违反了忠实义务和善意义务之后，实质审查的标准才是公平标准；当股东证明董事违反了注意义务之后，实质审查应该采用重大过失标准。

　　可见，经营判断法则是一整套复杂的制度，既包括程序上的设置如对举证责任的分配，也包括实体上的要求如对实质审查标准的界定。它蕴含了法院对董事经营决策在某种程度上的尊重，这体现了对效率的重视，同时这种尊重并不是无限的，一旦满足特定条件，就要进入实质审查的程序，这更表达了对公平的追求。

　　经营判断法则对我国的启示

　　当然，在美国公司法上经营判断法则只是用来追究董事责任的若干制度之一，它并不是独立发挥作用，而是与董事责任保险等其他一些制度共同运作，以尽量维持整个公司治理机制的平衡。但仅从其制度的内部设计以及蕴含的理念而言，经营判断法则仍然能给我国公司法的进一步健全提供以下启示：

　　第一，在完善公司法关于董事责任追究制度的时候，不能一味强调责任的追究，给董事设置过重的负担，这样只会阻吓有能力的人担任董事，并且导致董事在作出经营决策时畏手畏脚，从而不利于公司的发展。正确的态度应该是适度地追究董事的责任，对于其过错应该在一定程度上予以容忍，这是由公司经营管理的特点决定的。

　　第二，仅在实体法上明确董事注意义务的内涵，并不一定就能解决董事责任追究的问题。首先，董事的注意义务并没有一个固定的范围，它总是随着社会的发展而发展的，能否明确、已经在哪种程度上予以明确，这是值得讨论的问题；其次，注意义务的违反并不一定就意味着责任的承担。注意义务的内容往往代表着法律对董事行为的期许，是一种理想中的状态。在现实中，董事不一定能达到这一标准。要解决这一问题，可以借鉴美国公司法上的做法，先对注意义务的内涵作一个概括性的规定，再通过一系列程序上的设计，比如举证责任的分配、审查标准的设置等，来具体确定哪些违反了注意义务的行为需要被追究责任。

　　第三，经营判断法则在美国是由法官通过一个个具体的案件而创制，至今没有在任何成文法中有明确的规定，原因就是经营判断法则本身就处在一个不断丰富、不断发展的过程当中。所以我国在解决董事责任追究问题时，不妨也可以在司法审判中贯彻一些开放的、有弹性的程序设计，与公司法中的具体条文配套发挥作用，问题并非一定要在法典中解决不可。

　　总之，我国新公司法比起旧公司法来，虽然在关于董事义务和责任追究的规定方面有了明显的进步，但是问题仍然存在，仍有很大的改进空间，对此，美国公司法上相应的处理方法也许正好能给我们提供一些可以借鉴的思路。

李中立