也论机器法律行为——以许霆案为例

【摘要】对许霆案的热议再次引发了学界对机器法律行为的思考。适时确立机器法律行为有助于明确法律关系，解决法律纠纷。智能机器行为具有代理行为的特质，符合代理行为的特征，应该建立机器代理人制度。
【关键词】智能机器；机器法律行为；电子代理人
【写作年份】2010年
 【正文】
 一、机器法律行为概述

随着社会科学技术的迅速发展，智能化机器早已进入了公众的视野，比如自动售货机，自动取款机，网络智能终端等，他们的出现极大地方便了人们的生活，节省了社会成本。人工智能的发展对人类及其未来将产生重要影响，对智能机器行为的立法思考已经摆在人类的面前。许霆案的出现，使得机器能否被骗成为了舆论的焦点，机器法律行为也站在了理论界研讨的风口浪尖上。从对许霆案的多次判决上，司法实践上仍然并未正式对待智能机器行为的问题，但是从民法的角度考虑，机器一样具备意思表示的能力，一样可以执行意思表示，其行为符合民事法律行为的核心要件，从代理理论看机器法律行为，机器作为人的电子代理人是可行的。

（一） 机器行为的类型分析

科学技术的不断发展，使得人类的使用工具得到了极大的改进，从简单的金属器具，但复杂的机器设备，进而又发展到智能机器，人与机器的距离也越来越远，对机器设备进行远程操作，甚至让机器设备独立运行已经实现，科技的继续发展能够让机器模拟人脑，使机器由代替人的体力劳动慢慢代替人的部分脑力劳动。机器人格化的速度亦与日俱增，机器行为越来越被人类所重视，研究机器法律行为势在必行。

1、普通的机器行为

根据机器的科技含量和与人类的关系来看，机器行为分为普通的机器行为和智能化的机器行为。普通的机器行为是由一般的机器所进行的，这类机器虽仍然做工精细，设计较复杂，但是缺少信息储备与信息处理能力，他们在工作的时候离不开人类的控制，只要人类停止对他们的操作，他们就不能继续工作，甚至会不断出现错误。话句话说此类机器不具备思考能力，不能自己处理外部信息，因此这些机器只能是人类简单劳动能力的延伸，由于其与人类行为的不可分性，他们的行为其实就是人类行为的简单延伸。

普通的机器行为是人类行为的直接体现，他们的作用就是为了能够提高人类的劳动能力，提高劳动效率，但是随着科技的发展，越来越多的普通机器被人类安装上了“大脑”，逐渐可以独立行为，从而实现了智能化。

2、智能化的机器行为

智能化的机器源于人工智能的迅速发展，所谓人工智能即计算机科学、控制论、信息论、神经生理学、心理学、语言学等多种学科互相渗透而发展起来的一门综合性的新学科。 [1] 智能化机器就是人工智能的发展产物，它是“人的智能在机器等装置中的再现”[2]。正由于人工智能与机器的结合，使得原本呆板的机器工具具有了人类的思维——他们可以将信息储存起来，并处理与之相关的外部信息，换句话说，智能化及其可以独立完成特定工作，而不需要人每时每刻都在一旁监管。正是这种进步，是的机器逐渐独立出来，能够代替人从事特定的工作。如自动柜员机的出现使得人们不用必须去和银行的工作人员直接办理业务，只需要在机器面前按动几个按钮便可以轻松办理，银行同时不仅能省去了大量的工作任务，而且还可以为广大客户提供每天24小时不间断的服务。同时网络交易的迅速发展也得益于智能机器飞速进步，经营商有机会可以采用采用智能化交易系统，自动发送、接收，或处理交易

订单。智能化交易系统不仅可以完成合同的订立工作，在许多情况下还可以自动履行合同，这些完全不需要人的帮助。还有家庭智能保姆，智能教师，智能工人等等，均在日常生活中扮演着重要角色。

与一般的及其行为相比，智能化的机器行为，更加具有人的行为的性质，他们能够模仿人的特定思维，像人一样行事，可以精确的记录下人的意思表示，与人类发生个各样的法律关系。因此智能化机器行为由于其类人化的特质，以及在人类生活中的要作用，需要对其行为性质进行研究和界定。

（二）机器法律行为与民事法律行为

在许霆盗窃案案的审理过程中，总有一些矛盾不能化解，他就像幽灵一样存在整个案件之中，致使判决结果跌宕起伏，终审判决也最终由于案件的特殊性，对盗窃金融结构的许霆处以五年有期徒刑。影响案件结局的并非仅仅在于舆论对于案件的极大关注，而是在于那个挥之不散的幽灵。这个幽灵就是司法界是否承认机器的意思表示能力，能不能接受机器也被骗这一事实。从民事法律行为的基本原理原理看许霆案中的机器法律行为就会发现，智能化机器具有意思表示能力，能够执行的定的行为，其行为是能够产生民事法律后果的行为。

1、机器法律行为与民事法律行为的关系

对于民事法律行为，我国《民法通则》规定：民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。其构成要件包括：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律和社会公共利益。可见民法通则要求民事法律行为必须具备主体要见，意思要见和法律要件。史尚宽先生对法律行为的构成要件论述为“法律行为之一般成立要件有三，即当事人、目的及意思表示。盖无当事人、目的或意思表示之法律行为，无从成立而且法律行为系以意思表示为要素之法律要件，无意思表示则不得成立法律行为也[3]。”可见，民事法律行为的核心是意思表示，无意思表示则不能发生法律行为。“法律行为者，以意思表示为要素，因意思表示而发生一定司法效果的法律事实[4]。”从法律行为对主体要件的要求不难发现，之所以要求法律行为的主体合格是为了强调主体的意思表示能力，即保证主体能够表达出自己真实的意思表示。

对于何为机器法律行为并没有确定的定义，笔者认为机器法律行为指智能化机器所实施的能够产生民事法律效果的合法行为。该行为是有智能机器独立完成的，并能够产生私法效果的合法行为。机器法律行为与民事法律行为相比较，二者的不同之处主要是主体的不同，前者主体是智能机器，后者主体是具有意思表示能力的人类；再次智能化机器的意思表示比较专一固定，有较强的程序化，而民事法律行为主体的意思具有多重性，因而更加灵活。二者的也存在一定的联系，机器法律行为的产生需要借助民法律主体的赋予，也就是说需要民事法律主体借助科技手段将意思表示的信息储存到智能机器的大脑里，对民事法律主体具有一定的依附性。另外机器法律行为的权利和义务，以及相应的法律后果最后还是有民事法律主体承担，机器本身并不享有任何权利，承担任何义务。

机器法律行为与民事法律主体之间存在着密切的关系，而且及其与人类存在着较大的差别，但是这并不意味着智能化机器的行为不具有法律意义，不应该为法律所认可。

2、机器法律行为之独立性

尽管机器法律行为的展开需要借助人类的赋予，但是一旦将某一或某些意思表示传达给智能化机器，它就具有了识别功能，而且能够完成相应的法律行为。

机器法律行为独立性一方面表现为，智能化机器具有识别功能，可以根据相关信息理解意思表示的内容，甚至比一般的民事法律主体对相应的意思表示理解的要具体深入和准确，也就是说智能化机器能够具有表意能力，能够表达出相应的意思；另一方面，智能化机器具有独立执行相应意思表示的能力，即具有行为能力，比如自动取款机，其在与客户进行交易的是根本不需要银行工作人员的辅助就可以独立完成。可能仅仅已自动取款机的交易行为还不易证明其独立性，但是网络技术的迅速发展，以及交易系统的智能化飞跃，使得交易终端可以根据相应的资料自动生成意思表示，并主动和相对人进行交易，可见科学技术越是成熟，智能化机器的独立性也会更加明显。

总之，智能化机器能够对特定的意思表示进行识别，并能够履行相应的意思表示，从这种角度而言，仅仅强调智能化机器因为不具有人类特质而不愿承认其行为具有法律效力，不把智能机器当人看则显得过于保守和狭隘了。

二、机器法律行为的立法价值

机器法律行为的立法认可在于能否赋予智能化机器法律上的人格，这是立法者乃至于普通人极为关注的。其实是否符智能化机器行为具有法律上的意义，并不一定非要承认机器要与人类一样具有同样的法律人格。从立法角度而言，是否承认某一行为具有法律效力关键在于立法者结社一定的价值考量，作出一定得价值选择，从而对相应的行为作出规制。对于机器法律行为立法者同样可以通过立法价值角度，对智能化机器的行为进行法律拟制，从而实现其存在的价值。

（一）机器法律行为体现着定分止争的民法要义

作为私法的民法，其始终“以尊重、保护市民的私人利益、自由意志，激发每个社会成员的创造力，维护其精神安宁为出发点[5]”。为此我国《民法通则》通则对民法的定义为：中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。民法首先强调的是主体的平等性，只有主体平等才能充分实现社会成员的意志自由，才能为了最大限度的实现自己的利益而发挥自己的创造力。民法在保障社会成员利益的前提下，也对社会成员提出了基本的要求，既不能为了自己的利益而侵害他人的利益，以避免纠纷，维护社会的稳定发展。

许霆案之所以经过了五次审判，其刑期也如过山车似的由无期徒刑判为五年有期徒刑。许霆案之所以会出现这样大变化，终审法院的判决解释说是因为许霆案具有特殊性，一是由于自动取款机出错了，不再是正常的金融机构了；二是许霆案件事发偶然，这样的案件没有可复制性。但是他的行为确实具有和会危害性，为了预防再次发生类似的事情，对许霆在法定刑量刑范围前提下，依据刑法总则的规定，根据罪责刑相适应原则考虑到情况特殊处以法定刑以下的刑罚。笔者在研读终审判决时感觉到许霆案件的特殊性，或者难以处理的根源不仅在是法学理论上，更重要的是在民事法律理论中也为重视这个问题——机器法律行为问题。直到今日，人们一直把智能化机器视为工具，对其行为没有在法律意义上进行探讨，认为只要不是人类所为的行为，就没探讨的意义，故机器始终只能作为工具，其行为不具有法律效力。就是由于认识上的局限性，使得本应该简单的许霆案，弄得满城风雨，最终结果也并没有使大众信服。

早在古罗马，优士丁尼皇帝就经典地表述了法律的准则：“法的准则是，诚实生活，不犯他人，各得其所。”[6]法律的要义之一就是通过法的规范作用，使人们能够诚实相待，不得侵犯他人的利益，最终获得自己的归所，如何通过法律的设置避免纷争就成了立法者重要使命和职责。通过法律拟制承认机器法律行为可以很好的解决有关智能化机器错误的纷争。如果机器具有意思表示能力，那么利用机器的错误，积极的获取非法利益，就可能构成对机器的欺骗。因此，对于许霆的行为可能就不会构成盗窃，认定诈骗最更为合适，在量刑上也不会出现像盗窃罪量刑的尴尬局面，从而也可能会避免无谓的争论了。

智能化机器犯错的情况并非是偶然的，只是许霆案的出现是机器的行为再次暴露在人们的视野里，随着科技的发展和进步，智能化机器也会发挥愈来愈大的作用。刑法的作用除了打击严重危害社会的行为外，还具有预防犯罪的目的，但是如果通过法律的构建使人们能够不违法，从而不利用刑法就可以达到良好预防作用，则是作为立法者的国家应该认真考虑的事情。

（二）机器法律行为是公民财产和人身安全的需要

霍布斯曾说“人民的安全乃是至高无上的法律。”[7]也就是说法律的最高目的是保护人的安全，也就是人的财产和人身安全。最为立法者的国家无疑是公民人身财产安全的守护着，国家有义务为公民安全的实现提供条件，包括国家通过立法手段防止公民作出危害社会的行为。

马克思主义者也认为国家是维护一个阶级对另一个阶级的统治的机器。国家是一个阶级压迫另一个阶级的机器，是迫使一切从属的阶级服从于一个阶级的机器。”[8]从这段经典的论述中可以简单总结出国家的主要任务就是实现一个阶级对另一个阶级的统治靠的是阶级专政。但同时列宁“指出无产阶级专政主要还不是强制力。因为无产阶级专政有组织经济文化建设的任务，这个任务，不是靠强制力，而主要靠思想教育和组织工作，靠发挥人民群众的积极性、创造性实现的。[8]该种判断进一步指出，在阶级与阶级之间需要强制力，但是在阶级内部更多的还是靠思想工作和教育。而思想工作和教育的落实，尤其是使其制度化常规化还是需要法律的规制。为了充分发挥发挥群众的积极性和创造力，就需要充分保护他们的人身和财产安权，同时为了避免人民内部的纷争，需要国家对公民的行为进行规制，保证公民权利的行使不侵害国家，他人和社会公共利益。为了实现此目的，最好的办法就是用过恰当的法制构建防止公民从事这样的行为。

许霆案的发生就其实就是为我们敲响了警钟，及国家在立法的时候首先应该预见到，制定首先是为了防止公民违法，其次才是对违法或犯罪行为的处罚和制裁。作为普通公民的许霆，不可能见到“不义之财，而不动心”，就是因为自己的一时贪念，在人生上留下了不光彩的一笔。但是细细思考一下，立法者或者是执法者是不是应该怪罪许霆的贪念呢？很显然，要求一个普通人杜绝贪念是过于苛刻的，那么等到许霆在其贪念的指引下占有他人财产时，而且感觉不会受到法律的重处的时候，突然被处以难以预料的刑罚，很显然是有不妥当之处的。这种不妥之处就是国家在立法之时没有考虑到公民对法律的预见性，但是许霆案则反映了国家立法者没有考虑到会出现这样的情况，也正是由于此。为了权衡社会各方的利益，才会在法定刑以下对许霆进行定罪量刑。

作为国家的立法者，应该具有义务防止公民违法犯罪，在立法上更应该具有前瞻性，确立机器法律行为，使其在法律上得到已有的定位，使人们不再将其视为简单机器，不敢轻易的侵犯他。从许霆案而言，法律承认机器法律行为，不仅会使银行的利益得到更加充分的保障，还会使普通公民谨慎的对待他，因为智能化机器不再是简单的工具了，侵犯他将会得到和侵犯别的公民一样的处罚。通过简单的法律构建，就可以为公民提供一个合理的预期，能有效的防止公民在这方面的违法犯罪行为。预防公民违法，并提供多种制度，就是对公民人身财产安全的最好保障，是立法者的职责所在。

（三）承认机器法律行为能够实现经济效率

如果有智能机器能够为我们处理事情，降低错误率，提高更加优质的服务，使受益者节省成本和时间，是没有人会反对的。智能化机器在人类生活中的作用是不可否认的，在法律上承认机器法律行为的价值，不仅能够处理有关机器行为的纠纷，还可以促进科技的发展，创造更大的价值。

对许霆的判决中可以看出，人们对机器的行为还是一种简单的否定和排斥，认为机器就是机器，永远是人的工具，哪里有什么法律意义。对待智能机器的这种态度，不仅限制了人们的思维，对科技的发展也起到了负面作用。立法层面的否定或者不支持使得投入该领域的资源减少，科研人员的积极性不够，自然不会重视这方面的研究。更为重要的是，长期对机器法律行为的漠视，使得有关机器法律行为的研究减少，不能形成系统的理论，一旦出现智能机器的危机，法律很难调整和适应。在许霆案中，最为关注的是机器错误，而极其错误的原因是由于工程师在输入指令时的疏忽，就是这种疏忽是机器出现故障，也使得许霆的贪欲得以行使，最终酿成牢狱之灾。试想如果自动取款机没有出现故障，怎么会出现今天的狱案呢？探讨到此时就不能忽视另外一个问题，就是许霆案的出现与自动柜员机的营运商有无关系，也就是他们的疏忽是不是为许霆作案提供了帮助呢？客观上讲，恐怕运营公司是难逃其咎的，但是由于机器不是人，机器故障也就是一般的故障，许霆利用机器故障获得非法利益，进而构成犯罪与机器的管理者没有关系，他们的过错当然也就不必追究了，这样的推理是不符合逻辑的。

法律之所以没有过分的追究运营商过错就是考虑到他们的过错行为与其所做的社会贡献相比是简直是小巫见大巫。如果过分追究他们的行为就等于是加重了科研人员的注意义务，使他们承受更多的负担，对于科技的发展是不利的。据有关报道所说，在事发后几天内银行的损失就有自动取款机的运营商垫付了，如果许霆将所有的金钱花光，也没有其他金钱补还，最终的受害者不是银行，而是运营商。如果由于机器造成的损失不是17万，而是几百万，几千万，恐怕运营商就会因为一个小错而破产，由此造成的经济和社会利益的损失是不可衡量的。相反承认机器法律行为，那么机器行为的后果由其使用人承担，而运营商承担管理上的连带责任，使其能够有更多的精力去投入科研，创造科技含量更高的产品，从而为人们提供更好的服务。

机器法律行为的确立不仅有利于理清各方的关系，关键还是在于其对整个社会的经济效益的辐射和促进作用，从一定程度上说，确立机器法律行为就相当于为广大科技人员解开了枷锁，使其能够放开手脚，为经济的发展和社会的进步做贡献。

三、机器法律行为的性质

机器法律行为确认不仅具有前瞻性，还为人类提供了更多的制度选择，同时确认机器法律行为还有较强的辐射作用，能够更好的激发人类的创造意识和才能，促进人类社会的进步和发展。既然机器法律行为具有存在的合理性，那么准确界定该行为的性质则显得至关重要。

（一）对机器法律行为性质的界定及评价

机器法律行为与人的行为存在着一定的差别，但是并不会否定机器法律行为的合理性，尽管学界对其行为性质存在着一定的争论，但是对于其行为的法律意义均予以承认，并提出了相应的见解。

1、工具行为说

工具行为说认为，智能化机器只是辅助人的一种工具，是一种智能软件，不能像人类一样具有法律上的人格，因次其行为只是简单的工具行为，不具备法律效力。

坚持这种理论的人认为，即使机器能够执行使用人的意思，但是其没有能力承担相应的法律后果，依然有人来承担，所以法律没有必要确认机器法律行为。但是随着科学技术的发展，“智能化机器能够自动作成意思表示并传达于相对人的情形，并无任何人类积极之行为介入”[9]。对于这种行为，工具行为论并不能解决，而且工具行为论者过分关注机器的主体资格问题，则显得对机器有些苛刻。

2、奴隶行为说

所谓电子奴隶说是将智能化机器当做罗马法上的奴隶看待。

在古罗马的努力也有一定的订立契约的能力，但是契约必须经过家长的授权或同意才有效，或者因为所签契约能够令家长获利，契约亦有效。之所以为了这样规定是因为当时由于交易频繁，家长不能事事躬亲，但是法律却规定只有对家长有利的契约才有效，反之无效。法官出于对交易向对方利益的考虑，才做出如前文的规定，奴隶在当时只是主人的财产，是会说话的工具，套用此种理论，实际上机器仍然是一种工具，比没有解决其法律行为的性质问题。

3、法人行为说

通过法人构建过程认为，只要赋予智能化机器一定的财产权，并经过法律的拟制，赋予其人格，不就可以使其行为有效了吗？法人行为论者仅仅注意到财产能力，却忽视了智能化机器的严格程式化的表意能力，也就说智能化机器只能对特定化的意思表示具有识别能力，能不能有效处理财产，恐怕科技一时难以的达到这种程度。再者为了满足机器的责任能力要求也没有必要必须赋予其财产能力。

法人行为说未能解决机器法律行为的问题，但是只出了机器法律行为的效果必须要有一定的主体来承担，那么为了承担法律责任在创建一个新的主题则没有必要。

4、电子人行为说

电子人行为说源自电子代理人理论，美国《统一电子交易法》中规定了电子代理人的定义，即 不需要人的审查或操作，而能用于独立地发出、回应电了记录，以及部分或全部的履行合同的计算机程序、电子的、或其他自动化手段。“电子代理人并不是具有法律人格的卞体，而是一种能够执行人的意思的、智能化的交易工具[10]。”电子代理人更加强调智能化机器独立性和自主性，对预示否可以将其设定为民事主体则并不重要，关键是其意思表示能力和屡行意思表示的能力。对于智能化机器行为的后果则是情况有机器的使用人或管理承担。

电子代理人在某种程度上具有一般代理人的性质，因此运用代理人的理论解释智能化机器的行为更加符合实践，因此笔者也赞同将机器法律行为的性质界定为代理行为。

（二）机器法律行为的内容

如前所述，智能化机器的行为可以认定为代理行为，对于其规定可以参照有关代理的规定进行规范。

将智能化机器的行为视作代理人的行为没有必要设定机器具有法律人格，只要智能化机器能够正确有效的进行意思表达，履行相应的行为就应该认定为有效。设定这样的制度的目的之一是为了满足人们对交易效率需要的考虑，为的是能够为人类提供更多的制度选择，节省交易和生活成本。

代理行为的方式根据使用者的不同而各异。具体可以分为委托代理和居间代理。所谓委托代理就是智能化机器在人类的委托或授权下从事一定的法律行为。居间代理更多的体现在交易过程中，如网上拍卖交易平台，股票交易系统等为交易者提供交易平台的智能化机器提供的服务行为。但是居间交易对于居间服务商而言仍然是委托交易。

至于机器法律行为的后果承担，首先是机器的受益者，主要指机器的使用人。如果机器的运营者或者设计人在程序编程和产品生产过程中的原因导致智能化机器出现错的，可以考虑其过错程度承担一定的赔偿责任，考虑到机器制造者承担的科研任务再要求其尽到审慎生产的义务下，尽量不增加其注意义务，不是其社会负担过重，在公平的情况下兼顾效率。

总之，智能化机器在人类的生活中将占据越来越重要的角色，有关智能化机器的需求和纠纷也将越来越多，为了及时适应这种现状，界定智能化机器行为的性质，对其行为进行有效规制是十分重要的。
 【作者简介】
侯先锋，男，汉族，四川大学法学院民商法学08级硕士研究生。
 【注释】
[1]林尧瑞、马少平.人工智能导论[M].北京:清华大学出版社,1989年版,第1页.
[2]张保生.法律推理的理论与方法[M].北京:中国政法大学出版社,2000年版,第386页.
[3]史尚宽.民法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000年版,第324页.
[4]王泽鉴.民法总则[M].北京:中国政法大学出版社,2001年版,第250页.
[5]江平,张楚.民法的本质特征是私法[J]中国法学,1998年6期，第30-33页.
[6] [意]彼得罗.彭梵得著.黄风译.罗马法教科书[M]北京:中国政法大学出版社,2005年版,第4页
[7] [美]E博登海默著，邓正来译.法理学——法律哲学与法律方法[M]北京:中国政法大学出版社,1998年版,第317页
[8]张雷主编.政治学原理[M]沈阳:东北大学出版社,2007年版，第81-83页.
[9] 齐爱民,万喧,张素华著.电子合同的民法原则[M]武汉:武汉人学出版社,2002年版,第81页.
[10]张楚.关于电子代理人法律问题的分析与思考[J].人文杂志,2000,(04):第127-131页.