政府干预市场经济要走向法治化

发布日期：2004-06-10 文章来源：互联网

　　“常在河边走，很难不湿鞋”。经济行政权在计划经济体制下有可能产生腐败，在干预市场经济活动的过程中，更是有可能产生腐败，而且腐败滋生的危害性有可能愈演愈烈。廉政建设是一项复杂的法治系统工程。为预防和减少经济行政权的腐化变质现象、加强经济行政机关的廉政建设，必须强调政府干预市场经济走向法治化。没有纳入法治化轨道的恣意、专横和黑箱经济行政行为，必然滋生腐败，包括体制性、全面性的腐败。

　　一、政府干预市场经济走向法治化势在必行

　　以邓小平南巡和中共十四大为标志，中国坚定不移地走向了一条大力发展社会主义市场经济的康庄大道。相应地，作为上层建筑的经济法得以开始彻底摆脱传统计划经济体制的藩篱、清除轻视经济法治的左倾思想，开始实现国家从依靠计划手段和行政命令管理计划经济到依靠市场机制和法律手段驾驭市场经济的伟大历史转变。

　　市场经济固然不是行政经济、计划经济和审批经济，但也决不是放任自流、无法无天的经济。市场也有盲目性和局限性。在市场经济条件下，政府不是甩手掌柜，不能对即将到来的市场机制失灵、潜在的金融风险和经济混乱采取大撒把的态度。政府对市场经济进行适度干预是必要的。政府是干预市场经济活动的主体，是最活跃的经济法主体。因此，政府如何干预才能顺应经济体制改革和市场经济法治的历史潮流，取得适度、公平、高效的预期干预效果，便成为一个重要的经济法律问题。

　　市场经济是法治经济。法治法治，既治企业，也治政府。换言之，经济法不仅要规制企业的经济行为，而且更要规制政府代表国家干预市场经济的行为。近年来，依法治企的呼声日益高涨，企业要依法经营的认识趋于统一。但对经济行政法治的强调仍然有些黯然失色。在新一届中央政府刚刚上任、并大刀阔斧进行政府机构改革之初，强调政府依法行政、政府干预市场经济走向法治化，意义非凡。总结多年来政府管理经济的经验和教训，要真正依法治国、建设社会主义市场经济法治，政府必须率先垂范、以身作则，甘当法治改革的促进派而非抵制派。当然，这与“文革”中整官、整人大异其趣。很明显，政府本身如不依法行事，就难以避免行政权的腐败变质，就难以赢得企业和社会公众的信赖、敬重与合作，就没有资格要求企业和其他市场主体依法办事。

　　强调政府干预市场经济走向法治化，就是要把政府干预市场经济过程中的每一个行政机关、行政行为（包括抽象行政行为与具体行政行为）和行政环节都纳入法治化轨道。在该目标取得后，经济行政行为将完成以下转变：由恣意行政转为法治行政，由专横行政转为民主行政，由审批行政转为监控行政，由压制行政转为促进行政，由管卡行政转为服务行政，由警察行政转为给付行政，由黑箱行政转为公开行政，由低效行政转为高效行政，由政府本位行政转为企业本位行政。这对政府来说既是一次机遇，也是一个挑战。要实现这一改革目标，应当推出一系列标本兼治的重大法律举措。

　　二、树立经济行政法治观念是政府行为走向法治化的先导

　　政府部门要自觉抛弃人治和官本位的封建思想、树立法治行政光荣的观念。政府部门要真正认识到，依法办事，不麻烦，也不吃亏。因为，强调依法行政的最终目的不是刁难政府、让政府难堪、束缚政府的手脚，而是督促政府更加高效、合法地发动行政权，从而做到积极而不越位、守法而不无为、干预而不添乱、有权而不滥权。因此，强调依法行政对于政府来说，即是一种制约和督促，也是一种关心和爱护。

　　法律对于经济行政行为的巨大作用，不仅体现在经济行政纠纷的事后救济上，而且体现在经济行政纠纷的事先预防上；不仅体现在消极地减少和预防由于法律失误和法律风险所导致的国家和企业损失上，而且体现在积极地运用法律手段保护和鼓励企业创造社会财富上；不仅体现在规范经济行政机关与企业、社会经济团体之间的行政关系上，而且体现在规范经济行政机关之间、经济行政机关与其工作人员之间的行政关系上。可见，强调依法行政具有消防与预防、去病与保健、治标与治本、规范与保护兼重的功能。

　　行政权介入市场经济的范围极其广泛，内容十分丰富，稍有不慎就会出现行政权的滥用，导致市场秩序的混乱，甚至诱发金融风险和经济危机。这绝非耸人听闻。经济行政机关必须从思想上把依法行政摆到经济行政工作一盘棋的首位。领导干部要象重视红头文件、领导讲话和会议决议那样，重视宪法、法律和行政法规，带头学习法律知识，认真吃透市场经济法律的基本原理和精髓，树立依法行政的好样板。对于领导干部的素质和知识结构来说，法律水平与政策水平具有同等程度的重要性。

　　法律人才是高级管理人才。加强法治工作是经济行政行为规范化的内在要求，是政府工作水平上档次的重要表现。除了领导重视，还要在每个经济行政机关中配备一定比例的高素质的专职法律工作者。目前尚未设立行政法治工作机构的经济行政机关，应尽快设立。即使政府部门要精简，也不能把行政法治工作机构精简掉；相反，法律工作者在政府部门编制中所占的比例应当逐步有所提高。他们作为本部门的法律顾问有权介入各个职能机构开展经济行政活动的全过程。对未经法治机构审核的法律文件，各级经济行政机关的负责人应坚决拒签。要鼓励法治机构在经济行政行为之前参与、影响经济行政行为的决策过程，力求防患于未然。很明显，如果经济行政机关在作出某项行政行为之前，充分进行了法律论证，那么既可以避免自身的违法、违规行政行为，也可以事先采取措施避免企业和市场主体的违规行为；更重要的是，还可以直接降低经济行政的成本、提高全社会的经济效益。

　　要在政府官员中继续加大普法力度，务求每位政府官员都熟知涉及本行业的相关法律和法规。为保障依法行政的先进管理机制制度化、长期化和稳定化，建议建立政府官员法律知识资格考试制度，只有通过司法部组织的相应考试的政府官员才能上岗。既得利益和期待利益影响甚至决定思想意识。因此，增强政府官员的法治观念，也要发挥奖惩制度的作用。对于行政法治工作有功、作出贡献的的官员，实行精神和物质奖励；对于那些法治观念淡漠、轻视法律知识学习、不喜欢依法行政的政府官员，应当在任免、考核、晋升时建立一票否决制。对于违法行政、给国家和企业造成经济损失和其他重大事故的官员，要依法追究法律责任。

　　三、要严格区分政府的双重法律角色

　　国家与政府是两个既相区别、又相联系的两个概念。政府是国家机关之一种，只代为行使国家行政权，无权干扰立法和司法工作。国家经济行政权的职能主要是由政府，特别是经济行政机关承担的。

　　在传统计划经济体制下，作为公权主体的国家和作为私权主体的国家被人为地混淆起来。不仅企业的法人所有权或法人财产权得不到应有的尊重，国家作为企业投资者所享有的股东权和国家作为公权主体所享有的行政权也是混沌不清的。在传统计划经济体制下，国家正是凭借着行政管理者与企业投资者的双重身份直接干预各行业和各企业的生产经营等微观经济活动。这一错误做法不仅没有受到经济法的否定，反而作为社会主义的一个优越性受到了长期肯定。

　　今后必须国家参与的行政法律关系与国家参与的民事法律关系（含商事法律关系）。一方面，从国家公权力执掌者的地位出发，强化国家的经济宏观调控职能；另一方面，明确国家作为企业投资者所享有的股东权（包括自益权与共益权），如向企业派出稽察特派员，监督企业资产运营和盈亏状况；企业作为独立的市场经济主体对国家股东及其他股东投入的资本和企业财产积累享有神圣的法人所有权。国家行政权、国家股东权与企业法人所有权“三权分离”的模式即股东权模式，是搞好国有大中型企业的根本出路。企业只对市场和投资人负责，企而不是对政府部门负责，国家原则上不能再直接管理企业。当然，要在实践中彻底划清国家的两种职能和身份还需要一个过程。

　　相应地，我国当前要严格区分政府作为社会管理者所享有的经济行政权与其作为国家财产代理人所享有的民事权利。区别的实益在于，政府在参与不同的法律关系时，享有不同的权力（权利），负有不同的职责（义务）。因此，政府应当时刻牢记自己在不同场合下的法律角色。为约束政府滥权，政府作为社会管理者所享有的经济行政权与其作为国家财产代理人所享有的民事权利应当交由不同的政府部门或其他法定主体行使。

　　有人认为，国有企业的投资主体是缺位的。这是一种误解。国有企业的投资主体很明确，那就是国家。真正处于虚位状态的是国家股权的代理人，而非国家本身。有鉴于此，国家股权的代理人必须界定清楚。当前，这一代理人身份是由政府、国家授权投资的机构或部门共同承担的。从近期看，要鼓励国家授权投资的机构或部门与行使经济行政权的政府部门脱钩。国家授权投资的机构是私法人，受破产法的规制，以确保其与其他商事主体间的公平竞争秩序，落实国家作为公司股东所享有的有限责任利益。国家授权投资的部门是公法人，为防止其滥用权力，从长远看不应作为代行国家股权的主体。从长远看，国家财产代理人最好由国家权力机关行使。

　　为了降低国家的投资风险，建议把政府代表国家投资的范围限制到法定范围，例如企业不愿、无力或不适合投资的公用事业领域和少数产业开发领域。为减少国家股权的多环节多层代理成本（包括腐败现象），应当限制国有独资公司的适用范围，不宜把国有独资公司作为国企改革的主要方向。鉴于国有企业公司制改革后，国家股在大多数公司中仍将处于大股东的支配地位、国家股东权的代理机构有可能滥用资本多数决原则、也极有可能把传统国有企业经营机制的弊端传染到现代企业制度中去，国家所持的股份原则上可以界定为在股东大会上没有表决权、但在公司利润和剩余财产分配上享有累计优先权的股份。这样既可确保国有资产保值增值，又可充分调动其他股东的积极性；既减少国家股东权的代理成本和政府代理国家财产的负担，又能避免其他股东和公司经营者侵害国家股东权益，有一举四得之效。

　　四、尽快制定《商事主体法》，禁止政府部门和政府官员下海经商

　　（一）《商事主体法》应当尽快列入国家的立法规划

　　为真正彻底贯彻政企分开、官商分开的原则，建议尽快制定《商事主体法》，明确规定哪些人有资格成为商法上的商事主体、从而取得商事权利能力与商事行为能力，明文禁止禁止政府部门和政府官员从事商事活动，并切实斩断他们与企业之间有形、隐形的金钱纽带。出台《商事主体法》既与国际惯例接轨，也符合中国国情，更是建设有中国特色的社会主义廉政法治工程的题中应有之义。要把这部法律纳入国家立法工作的议事日程，立法机关应当在指导思想上正确认识商法与民法之间的特别法与普通法关系。商事法律关系具备民事法律关系的一般特点，但也有其自身的特殊性。商事法律关系与一般民事法律关系在法律依据、主体、客体和内容等方面存在诸多区别，不容混淆。就主体而言，商事主体不同于一般民事主体、商事权利能力与商事行为能力不同于民事权利能力、民事行为能力。政府部门和官员都可以成为民事主体，都具有民事权利能力、民事行为能力，但不能成为商事主体，非依法律特别规定，不能取得商事权利能力与商事行为能力。既不能以商事主体制度吞没、代替民事主体制度，也不能以民事主体制度吞没、代替商事主体制度。

　　（二）禁止政府部门卷入商事活动、谋求私利

　　随着社会主义市场经济的启动，合同、公司和资本制度破土而出。资本堂而皇之地成了一种生产要素，一种可以参加经济资源和社会资源再分配的法律事实。下海炒股之风日渐高企。企业、商人、投资者、股东的法律地位和道德身份被社会重新确认。经营意识、市场意识、商人意识、股东权意识、投资者意识空前觉醒。这本是件大好事。但一些政府部门也不甘寂寞，在营利性的商事活动中陷得比较深。

　　从法理上看，政府不是商事主体，而是公法主体，以追求社会整体经济利益为价值取向。但目前一些政府部门在营利性的商事活动中仍然陷得比较深。政府应尽快远离投资与贸易等商事活动，毅然决然地与商事主体脱钩。政府部门不得“下海经商”、从事投资与贸易活动，不得搞有偿行政、有偿担保、收取超过工本费以上的审批费和管理费，不得向企业拉赞助、“化缘”。对那些热衷于商事活动、且乐此不疲、甚至“师出有名”的政府部门，国家要尽快将其商事权利能力阉割掉。

　　目前一些政府下属的市场中介服务机构（如资产评估、设计、咨询、会计、审计、律师、工程监理等机构）应当尽快实现与政府脱钩。市场中介服务机构要具有竞争性、公正性，就不能成为政府的“摇钱树”和“第三产业”。脱钩后，政府部门不得为了私下收取介绍费、好处费，而向中介服务机构提供客户来源；不得向作为管理相对人的企业指定某家中介服务机构，也不得向企业作出某种带有倾向性的暗示或以“不批准”相胁迫。

　　（三）禁止政府官员的经商活动及其与商人的不当私人结盟

　　为了自己尽快“脱贫致富”，一些政府官员竟然你追我赶地“傍大款”。不仅不少基层干部争先恐后，就是某些中层干部和极个别的高级干部也乐此不疲。这在个别地方居然成为时尚。那些下海经商的政府官员被群众称为“红顶商人”、“官商”。既然全心全意为人民服务的政府官员都经商，“全民经商”的说法也就有了注脚。在这种社会氛围下，廉政法治工程将何以堪？腐败之风将何以涤除干净？

　　政府官员是我党和我国人民的宝贵财富。为保护和爱护一大批政府官员，确保他们履行对党和人民所负的忠实义务和勤勉义务得到不折不扣的落实，防止个别奸诈的政府官员暗渡陈仓、参酌外国立法例，《商事主体法》应当明文禁止政府官员或明或暗地以各种形式瞒天过海、非法从事商事活动。被禁止的商事活动，是指政府官员以任何方式，主动或被动地参与的，任何与其所负忠实义务和勤勉义务相悖的的各类商事活动。既包括办企业、开公司的投资行为，也包括贸易行为；既包括直接的商事活动，也包括间接的商事活动。政府官员不得持有公司股份，更不得接受公司馈赠的“干股”或“好汉股”。政府官员也不得在公司任职，从事经营管理工作。根据《公司法》第58条之规定，国家公务员不得兼任公司的董事、监事、经理。这意味着，政府官员既不得兼任公司董事、董事长，也不得兼任经理、总经理、监事、监事会主席，就是影子董事、隐名董事也不行。

　　为杜绝腐败、确保公平竞争与公正交易，除了铲除政府官员的实质性经商活动之外，还要很刹一下政府官员与商人进行不正当私人结盟的歪风邪气。政府官员为公司、企业的题词、政府官员与企业家的私人合影以及其他象征亲昵的私人关系，早已在实践中被商人们镶入镜框或打入广告。其商业目的显而易见，那就是“拉大旗作虎皮”，巧妙而不正当地提高自己在同行竞争者中间的身价和实力，欺骗或误导商事活动中的善意第三人。从我国国情出发，建议除非为执行国家公务所必需，政府官员不得为公司、企业题词，不得与企业家私人合影，不得与企业家拜把兄弟，不得担任公司、企业的任何名誉职（如名誉董事长、名誉董事），不得与企业发展任何形式的私人关系。政府官员无论是在法律上，还是在事实上，都应对普通百姓与商贾大亨保持等边的正常关系，彻底清除嫌贫爱富的封建意识、言论和行动。

　　（四）尽快确认国家对官员违法经商所得的归入权以及公民的代表诉讼提起权

　　对政府官员违背上述禁止性规定的经营所得，国家享有归入权。若有关国家机关对此熟视无睹或束手无策，因而拒绝或怠于行使归入权，任何公民个人均有权以自己的名义、为了国家的利益，对违法经商的官员提起代表诉讼，从而实现国家的归入权。公民胜诉后，整个胜诉判决中的损害赔偿利益归于国家，但行使代表诉讼提起权的公民除被补偿全部诉讼费用外，可以获得相应的奖励，以调动每位公民关心国家利益、监督政府官员廉政勤政的积极性。

　　（五）政府官员亲朋好友经商的信息披露制度和国家的归入权应当尽快到位

　　政府官员的亲朋好友（包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹等）能否成为商事主体，是个需要认真研究的敏感课题。笔者认为，如果毫无限制地允许他们从事商事活动，势必助长“全家一部分人按分工捞权、一部分人按分工捞钱，权又卖钱，钱又买权”的所谓“一家两制”的腐败现象；但如果绝对禁止政府官员的亲朋好友从事商事活动，对于大多数老实本分的干部家属来说也不公平，极易伤害一大批干部家属对党、国家和人民的深厚感情，在实践中也很难行得通。唯一可行的折衷办法是，建立政府官员亲朋好友经商的信息披露制度，接受国家和社会公众的监督。负有信息披露义务的主体既包括政府官员的亲朋好友，也包括政府官员本身。由于政府官员的权力来自人民，凡是利用、施展、滥用政府官员的权势、地位、影响力、知名度和社会关系资源的经营所得，国家也享有归入权。现在，广大人民群众之所以痛恨某些干部家属肆无忌惮地经商炒股票、炒期货、炒房地产，原因之一在于，他们利用纳税人赋予他们亲属的权力、赚了纳税人的钱，却到头来对纳税人连个交待和“说法”都没有。

　　（六）建议建立政府官员廉政担保制度

　　由于我国长期缺乏廉政担保制度，腐败分子往往在东窗事发之前就将其违法所得挥霍一空或转移、藏匿起来。即使人被抓起来，给国家和人民造成的直接经济损失却无法挽回。有鉴于此，为确保政府官员的廉洁，参考国家教委在资助出国留学人员事宜上的保证金制度，建议在政府官员走马上任之前，将一定数额的个人财产提交公证机关作为廉政抵押财产，或寻找其推荐人或亲朋好友等第三人作为其廉政保证人；一旦被担保人发生腐败现象，上级机关即可代表广大人民的利益，依法执行担保财产，或要求廉政保证人承担经济担保责任。

　　五、政府干预市场经济应限制到五个法律层次

　　在传统计划经济体制下，为数众多、职能重叠、效率低下的政府部门有权直接干预企业的人财物产供销等生产经营活动。政府部门向企业发号施令的必然结果是，不能形成科学决策的投资体制，容易造成责任不清和决策失误，难以发挥市场在资源配置中的基础作用。近年来，虽然政府对经济的控制有所减弱，但仍然存在着必要干预不足、不必要干预过滥的问题。顺应社会主义市场经济的发展要求，必须根据邓小平理论和经济法的一般原理，恰当地界定政府干预市场经济的范围。

　　界定的原则是，既要重视市场机制在资源配置方面的基础性作用，又要注意发挥政府在弥补市场机制缺陷、维护良好市场秩序方面的导向和校正作用；既要着力塑造和保护有中国特色的社会主义市场经济体制和社会主义市民社会，预防政府行政权对商法自治领域的不当侵入，又要强调和树立政府在经济生活中的应有权威；既要告别政府万能论，避免重弹政府大包大揽的老调；又要摒弃政府无为论，反对漫无边际地削弱政府职能；既要坚决转变和革除政府直接管理企业的旧职能，又要创造性地扩充和发展政府干预市场经济的新职能。

　　基于以上考虑，以经济行政机关和企业的相互关系为座标，政府干预市场经济的法律形式可以从以下五个层次上去观察：

　　1. 尊重企业商法自治原则和诚实信用原则（简称尊重型干预）。

　　这是第一层次的干预。商法自治是私法自治原则（Prinzip der privatautonomie ）或意思自治原则（L‘ autonomie de la volonte humaine）的一个重要组成部分。根据该原则，企业在法律规定和公序良俗容忍的范围和限度内，有权为了追求自身的经济利益，以自己的名义实施各种商事行为，从而为自己创设一定的商事权利、设定一定的商事义务，国家对此只能消极地予以确认和保护，而不能积极地予以干涉和妨碍。企业商法自治原则是市场经济和市民社会的需要和体现，也是现代商法和经济法的共同基础。企业商法自治原则又可以引申出三项基本原则：（1）企业财产所有权尊重（所有权绝对或所有权不可侵）原则。企业的生存和盈利，要求这个企业拥有实实在在的财产所有权（包括法人所有权）、特别是可以使用的资源，最为典型的包括资本、劳动、管理与技术。（2）企业的商事行为自由（含契约自由）原则。尽管有些当代法学家发出了“合同死亡”的慨叹，但契约自由在商法中作为一项根本原则并未发生动摇。（3）过错责任原则。该原则有利于鼓励企业放心大胆地开展商事流转、缔结各种商事关系，更好地取得利润的最大化。

　　当前，经济行政机关转变职能的重要内容就是，尊重企业财产所有权和企业的经营自由，满腔热忱地推动企业主体的商人化、法人化和平等化，推动企业行为的市场化、自由化、契约化、竞争化、公平化、公正化、规范化和诚信化。政府作为市场经济中的“裁判员”，要主动撤离资源的配置活动，不得随意越过市场、直接干预企业的投融资等商事活动，更不得与民争利。强调企业自治或企业意思自治，是政企分开、转变政府职能、实现商事权利由政府回归企业的关键。因为绝大多数商事活动是靠无形的手，即市场主体的个体自我调节机制去实现的。在这个意义上说，尊重型干预就是不干预、少干预；微观干预最少的经济行政机关是最好的经济行政机关。

　　鉴于我国多年实行计划经济体制，政府尚未完全养成自觉尊重企业商法自治原则和诚实信用原则的习惯，政府的这种尊重义务应当被视为当前我国经济行政机关对企业所负的首要义务。要在实践中做到这一点，就需要在观念上打破人们在计划经济体制下形成的，盲目迷信国家和政府、甚至认为国家和政府万能的固有观念。在相当长的社会主义市场经济阶段，我国将实行“小政府、大市场、大社会”的市场经济体制，国家和政府不可能为公民个人和企业提供“从摇篮到坟墓”的一揽子福利，并因此而取消公民个人和企业的自我奋斗。

　　2.保护企业公平竞争与公正交易应有秩序（简称保护型干预）。

　　这是第二层次的干预。仅仅尊重企业商法自治还是不够的。因为企业的经营自由，在不法利益和不良动机的驱使下，有可能被滥用。假冒伪劣、限购排挤、商业贿赂、商业欺诈、虚假广告、非法传销、倾销、搭售、围标、行政垄断、经济垄断等丑恶商事现象也会滋生蔓延。没有健全的市场管理法治，就没有消费者和企业赖以公正交易和公平竞争的大舞台，政府进行宏观调控的信号也会失真，从而误导企业行为。

　　没有规矩，不成方圆。政府应当坚决制止和反对损害消费者和竞争者利益的不法、不正当行为，为企业和经济组织创造良好的公平竞争与公正交易秩序，努力培育和维持一个涵盖各类生产要素的、成熟、开放、诚实、公平、统一的社会主义大市场。要维护市场经济的公正性、公开性、公平性，经济行政机关必须发挥应有的保护性职能。但政府不得为了私利而限制公平竞争、垒起行政垄断和地方保护主义的“篱笆墙”。所谓“地方保护主义是块臭豆腐，闻着臭、吃着香”的实用主义态度必须予以纠正。

　　保护型干预与尊重型干预是密切相连的。因为，保护企业公平竞争与公正交易应有秩序，实际上就是要保护企业商法自治原则和诚实信用原则不被滥用。但要明确，企业商法自治原则受到了侵害，并不必然导致行政权的干预。在很多情况下，博大精深、体系严密的民商法原则和制度，包括诚实信用原则、公序良俗原则、合同制度、民事侵权制度和民事责任制度等，都足以被企业和市场主体自觉引用，从而铲除不法、不当的市场行为，理顺受害人与不法、不当行为人之间的利益关系，恢复市场的正常秩序。而且，即使行政权介入的结果，导致了不法、不当行为人的行政法律责任，也不能代替受害人与不法、不当行为人之间私法关系的再调整。经济行政机关以行政罚款代替民事赔偿的做法更是错误。

　　3.对国民经济进行宏观调控（简称宏观调控型干预）。

　　这是第三层次的干预。政府直接管理经济的传统模式要尽快向宏观经济调控模式转变。在真正还权于企的同时，把大多数经济行政行为由政府对企业的直接、微观管理模式转变为间接、宏观调控模式。把综合经济管理部门改为宏观调控部门，绝不是简单的名称更换。宏观经济调控要“抓大放小”，该管的管住、管好；不该管的，放开、放活。宏观经济调控的对象与其说是企业，不如说是市场。因为，政府原则上不能直接介入企业的微观商事活动，对企业决策直接产生影响作用的，与其说是政府，不如说是被政府引导和调控的市场。政府、市场、企业这三者的关系可以概括为政府调控市场、市场引导企业。

　　宏观经济调控以追求社会整体经济利益、宏观利益为目标。如果说市场机制和商法自治原则的主要功能是保持和增强企业活力，那么宏观调控和宏观调控法律制度的主要功能是对国民经济进行合理的调节，确保国民经济经济有序运行。所谓“没有微观管理权，宏观调控权必然用不好”的观点是错误的。

　　要确保国民经济宏观调控的方向正确、效果良好，就必须明确宏观调控的目标。在实践中，对此存在着广狭不同的解释。狭义解释仅限于经济增长率和全国商品零售价格涨幅；广义解释除覆盖这两项内容外，尚包括全社会固定资产投资增长率、居民消费价格涨幅、财政收支差额、货币发行量、外贸进出口总额、人口自然增长率、城镇登记失业率、农村贫困人口减少数量、主要工农业产品产量、全社会固定资产投资总规模、基本建设计划新增主要生产能力、广播电视人口覆盖率、城镇居民人均可支配收入和农村居民人均纯收入实际增长率。

　　笔者认为，宏观调控的目标在不同的历史时期、在不同的社会经济政治背景下，有着不同的内容。但不管在何时何地，宏观调控的目标还是具有一些本质性的要求，那就是：平衡经济总量，优化经济结构，防范金融风险，抑制通货膨胀，推动国民经济的稳定、快速、健康、可持续发展。其中，总量平衡与稳定发展是宏观调控目标中的精髓。当然，这种目标需要因时制宜、因地制宜，允许在不同的情形下有所侧重。

　　为了实现宏观调控的目标，就要设计一系列宏观经济调控手段。这些手段主要包括：（1）政策引导。即制定经济和社会发展战略、方针和产业政策，在此基础上制定行业规划和行业政策，控制总量平衡，规划和调整产业布局；（2）杠杆引导。即根据产业政策和规模经济要求，运用利率、税率、汇率和价格政策等经济杠杆，引导企业调整产品结构和企业组织结构调整，实现资源合理配置；（3）信息引导。政府要及时发布各类与企业经营密切相关的宏观调控政策及其贯彻情况的反馈信息，从而引导企业决策行为；（4）市场准入。即政府为了实现特定的宏观调控的目标，根据法律规定，对适格企业发放行政许可。未获行政许可的企业不得进入特定市场。为兼顾宏观调控的有效性与经济行政的廉洁性与公正性，应当严格规制政府发放行政许可的范围与程序。行政许可的适用范围要少些，少些，再少些；精些，精些，再精些。（5）行政指导。即政府为了实现特定的社会经济利益目标，运用其享有的行政权，引导和规劝企业为一定行为或不为一定行为；（6）法律监督。事中和事后的监督，与事先引导同等重要。政府要加强对企业商事行为的监督检查，制止违反宏观调控法律制度、破坏宏观调控的企业活动。

　　宏观调控的主要手段绝不是互相孤立、互不搭界的。它们应当彼此协调、相互衔接、相辅相成，共同构成一个内在统一的有机整体，即宏观调控体系。在一部庞大的全国性宏观调控大机器中，每个调控部门只不过是一个螺丝钉。因此，各个宏观调控部门一定要识大体、顾大局，随时牢记共同的宏观调控目标。要强调部门间的团结、合作、沟通、默契和团队精神。宏观调控机制内部不能发生内耗。尤其是国家发展计划委员会、国家经济贸易委员会、财政部和中国人民银行这四家宏观调控部门，要力戒不同的宏观调控手段之间各自为战、互不协调，甚至互相矛盾、互相抵销、让企业和市场主体搞不清究竟以哪个调控手段的马首是瞻。

　　应当明确，宏观调控法的重心与其说是规制被调控者的行为，不如说是规制调控者的行为。宏观调控者应当自觉接受法律的规制和监督。

　　4.促成企业享受法定权利和利益（简称促成型干预）。

　　这是第三层次的干预。这一干预的特点是促成和帮助企业取得最佳的经营效果。它既不同于消极的尊重型干预和保护型干预，也不同于直接的给付型干预。其表现形式多种多样。例如，提供企业决策和经营活动所需要的信息和咨询；协调企业与其他单位之间的关系，保障企业的正常生产经营秩序；为企业正常的购并活动、投融资活动和其他商事活动，清除地方政府、政府部门或其他社会组织的不正当干预；为企业摆脱历史包袱、轻装上阵而建立和完善职工养老保险等社会保障体系。

　　政府进行促成型干预要注意度的把握，力求帮忙而不添乱、热情而不专断，力戒喧宾夺主、包办代替，更不得助纣为虐。例如，政府可以为民营企业的合并和重组创造条件，但不得越位干预，硬性捏合、拉郎配；政府可以为企业的股票上市清除障碍，但不得搞“捆绑上市”、“包装上市”的恶作剧；若此等等。

　　5. 向企业提供某种经济利益（简称给付型干预）。

　　这是第四层次的干预。在市场经济条件下，适当的经济利益给付也是必要的。经济行政机关有义务为了推动整体社会经济利益（如鼓励开发中西部地区、鼓励开发高科技产品、鼓励产品出口创汇、鼓励民间投资、鼓励企业承担社会责任），而向企业政府采购、政府补贴和奖励（如出口补贴、退税、贴息）等经济利益。当前，我国固定资产投资不是过热，而是偏冷。为确保1998年8％的国民经济增长速度，政府应当加大对科教、农业和城市基础设施的投资力度，从而拉动市场内需，带动整个国民经济的发展。政府还可以直接向企业提供定单，与企业签订政府采购合同。包括政府采购合同在内的经济行政合同将会愈来愈成为国家干预市场经济的重要有效形式。

　　政府的给付型干预不仅适用于企业，而且也适用于作为公民个人的劳动者、消费者等市场主体。如政府有义务为劳动者创造就业机会、提供社会保障体系等。从广义上说，经济行政机关向企业提供的信息和社会服务，实质上也是一种给付，只不过与传统的财物型给付有所不同而已。

　　给付型干预是围绕特定的宏观经济调控政策，或者为了国民经济的整体利益而展开的，不是为了企业的个体经济利益而搞扶贫救济、“普渡众生”。应当充分体现平等对待的原则，不得开后门。因而，这与传统计划经济体制下政府无止境地向企业输血、企业无休止地向经济行政机关要钱要物的“跑部钱进”现象不同。

　　六、经济行政权的行使要遵守法定、效率、公平、人权尊重四原则

　　（一）经济行政权法定原则

　　经济行政权法定原则应予尊重。虽然政府与被干预企业之间不平等，但也要贯彻经济行政权主体法定、内容法定与发动程序法定原则。要杜绝违法行政、脱法行政、卖法行政、弄法行政。经济行政权的行使不仅要合乎行政法，也要合乎民商法和经济法的规定。民商法和经济法实质上都是对经济行政权的限制。因为行政权力与商事权利都是资源的法律配置方式，二者此消彼长。商事权利的应有生存空间被确认、扩大了，行政权力的滥用空间也就相应地缩小了。

　　不仅具体行政行为要合法，抽象行政行为也要合法。在政府制定行政法规和行政规章时，既要大胆地推进经济体制改革、果敢地进行制度创新，也要注意避免无谓的名词创新，预防和减少不应有的概念混乱。经济行政法规和行政规章中的术语应尽量与现行法律和基本法学原理中的术语一致起来。为解决好这一问题，政府部门应当自觉、主动地聘请法学家参与经济行政法规和行政规章的论证、起草和把关。

　　（二）效率原则

　　经济行政权的行使要体现合法性原则，也要体现效率原则。政府要增强服务和效率意识，自觉树立尊重市场主体合法利益的市场主体本位意识，从骨子里面剔除轻视企业权利、鄙视商法自治的封建官本位意识。要增强政府的公仆意识，必须十分强调纳税人的主人意识、公民的人权意识。一些政府工作人员误以为“经济法治”是指政府用法律手段（法）治企业、整企业，而不是指依法保护、成全、服务于企业。这种观念急需转变。要破除官气十足的衙门作风，克服“门难进、脸难看、话难说、事难办”的怪现象，制止公文丢失、公文旅行、审批速度过慢、甚至谎称公文丢失、拖着不办、坐等进贡行贿等封建社会旧官场上恶劣伎俩的重演。经济行政机关应当有一部可资遵循的、对办事期限作出明确规定的《行政程序法》。依笔者之见，如果经济行政机关超过了法定办事期限，仍然不给予明确答复，既不表示同意，也不表示反对；那么，有关的企业和市场主体有权推定经济行政机关已经默示地表示同意。此种推定权，应当得到包括办事拖拉机关在内的所有经济行政机关，乃至全社会的尊重。其他经济行政机关不得以该机关没有审批、盖章为由，拒绝为企业和市场主体提供行政服务。

　　（三）公平原则

　　经济行政权的行使要体现公平原则。政府在行使行政权时，应当找准自己的角色定位。政府是企业竞争游戏中的“裁判员”。政府应当站在中庸、公允、超然的立场上，对于所有市场主体都一视同仁，而不得厚此薄彼，随意为某些企业开小灶、开旁门左道。

　　强调公平原则，也是政府干预市场经济走向法治化的题中应有之义。原因在于，政府干预市场经济的法律基础不是国家所有制，而是社会管理者的法律角色。在传统计划经济体制下，国家是投资的主体。专业经济行政机关正是靠在国家所有制的大树上直接管理企业、对企业的设立和经营活动进行层层审批的。经过二十年来的改革开放，不仅国有经济的规模日益扩大，而且以公有制为主体、多种经济成分共同发展的格局已经展开，企业的投资主体日趋多元化，企业组织形式和经营方式发生了很大变化。在这种情况下，政府干预市场经济的法律基础只能是社会管理者的法律角色，舍此无他。

　　既然是全社会的管理者和代理人，政府在行使行政权时，对于所有市场主体当然要平等对待、一碗水端平。政府不得为了增进自己由于私利而偏爱的某些企业的利益，而去剥夺、限制其他企业的合法权益。既不能在投资者所有制性质上有所偏袒，也不能在贫富企业间、大小企业间、内资与外资企业间、本地与外地企业间有所歧视。

　　为实现经济行政权的公平行使原则，既要注重经济行政的公开化，也要强调经济行政的民主化和科学化。例如由官员、学者和社会公众代表所组成的专家委员会制度就应导入经济行政机关的决策体制。不仅宏观调控政策的制定要实行专家委员会制（如中国人民银行的货币政策委员会），其他重大经济行政行为也要实行专家委员会制，如政府采购的招标评审委员会等。

　　（四）人权尊重原则

　　经济行政权的行使要体现人权尊重原则，实现人道主义行政或仁政。我国历来重视人权问题，已经加入17个国际人权公约，签署了联合国《经济、社会与文化权利国际公约》，并且正在研究加入《公民权利和政治权利国际公约》。党的十五大报告在谈到健全民主制度时，在党的历史上第一次把“尊重和保障人权”写进了党的政治报告。现代社会之所以要赋予和保护人权，主要是由于公民个人的生存和发展面临着政府滥用权力（包括经济行政权）的威胁。因此，经济行政机关在发动行政权时，必须顾及、尊重公民的人权与基本自由，既包括第一代人权（民事权利和政治权利），也包括第二代人权（经济、社会、文化权利），还包括生存权和发展权等。即使行政权的发动符合法定原则，也不能侵犯人权和基本自由。因此，人权与基本自由也是经济行政行为的最低道德基线。只有同时符合法定原则和人权尊重原则的经济行政行为，才是既合法（legal）又正当（legitimate）的。

　　在经济体制转轨变型期间，经济行政权与人权发生碰撞、冲突的概率和机会极大。在这种情况下，若二者无法同时兼顾，应当采取人权优于经济行政权的价值取向。经济行政机关对此不可等闲视之。例如，经济行政机关不能以片面强调行政审批手续为由，捣毁没有社会保障和收入来源的老年人摆地摊的个体营业活动。又如，政府无权为了社会公共利益之外的其他目的（例如为了帮助港商或外商赚大钱），强迫城市繁华地段的居民搬迁，搬迁后不予及时、充分、有效、妥善的补偿和安置，更是有违人权保护的精神；即使政府强制居民搬迁的各种行政批文一应俱全，也不能逃脱人权法对经济行政权的约束。普通百姓与百万富翁在人格尊严和价值上是平等的。再如，除非情况紧急又合乎法律规定，政府的宏观经济调控措施不得剥夺、妨碍、限制公民的人权与基本自由。

　　七、禁止行政权力非法侵害商事权利

　　在市场经济条件下，行政权力与民事权利存在着诸多密切联系。例如，行政权力在特定条件下是物权、债权和股东权等商事权利取得的一个合法途径；根据民商立法的邀请和授权，行政权力还可以为商事权利赋予公信力。前者如行政划拨，或者如行政登记。在政府干预市场经济的过程中，二者极易相互交织，共同作用于某一企业或市场主体，甚至相互发生碰撞。那么，行政权力是否就永远优于民事权利（含商事权利）呢？行政权力是否就能当然地在市民社会中“一竿子插到底”、直接决定所有民事权利的得丧变更呢？

　　回答是否定的。从理论上看，行政权力与民事权利（含商事权利）之间泾渭分明、井水不犯河水。行政权的效力射程原则上仅局限于行政法律关系之中。行政权对市场经济的干预不得非法侵入意思自治领域、侵害市场主体的商事权利（如，不得擅自对私营企业和外商投资企业实现国有化征收）。否则，公法与私法、经济法（实质上是行政法的特别法）与商法（实质上是民法的特别法）的划分也就丧失了意义。行政权与商事权利都是神圣不可侵犯的，二者效力没有高低之别。认为“行政权高于商事权利，部门红头文件高于商事合同”的观点是错误的。有效的合同就是法律，而法律的效力高于违法行政部门的“红头文件”。有些行政机关试图运用行政权以干扰、限制和阻挠商事关系的设立、变更和终止，显然违法。例如，工商行政管理机关吊销公司的企业法人营业执照就不能消灭股东的公司清算权。否则，公司的债权债务关系无法了结，善意第三人和股东的利益难以得到应有的保护。

　　行政机关还要区分强行性行政法律规范中的效力性规定与训示性规定。市场主体的某一商事行为如果违反了前者，不仅导致相应的行政处罚，商事行为也归于无效；如违反了后者，虽承受相应的行政处罚，但商事行为依然有效。

　　八、禁止经济行政机关黑箱作业，切实把经济行政行为纳入全社会监督之下

　　阳光是最好的防腐剂，灯泡是最有效的警察。没有监督或监督流于形式的经济行政权必然产生腐败。现在的问题是，经济行政机关的工作和生活往往处于很神秘的状态，离一般纳税人十分遥远。现实经济生活中，有些政府部门制造和发布虚假统计数，企业、学者、社会公众向有关部门查询信息经常受到冷遇和刁难，就是有些政府部门之间也是互相保密、甚至有偿提供信息。长此以往，将会严重背离政府干预市场经济的宗旨。

　　为确保经济行政权的廉洁、提高经济行政行为的透明度，借鉴证券法上的上市公司信息披露制度，建议在全国实施经济行政行为公开化的阳光工程。除确需保守国家秘密的情形，政府都有义务及时、全面、真实地向社会披露。经济行政机关的职责、办事制度、办事程序和办事期限如何；每月、每周、每天都干了哪些工作；公费吃喝、坐车（包括车辆的种类、档次、价格）和住房情况如何；政府采购和重大投资项目的招标等政府经济行政行为，以及其他与广大纳税人利益密切相关的各种情况，都要形成真实、易懂的文字，并备置于经济行政机关的办公场所。经济行政机关还应当经济采用现代通讯技术，及时全面地通过政府公报、大众传媒和电脑互联网等信息载体发布以上经济行政信息。

　　与经济行政机关信息披露义务相对应的，是利害关系人的知情权。政府是人民的政府，所有人民都有权监督经济行政行为。不仅上级行政机关、同级权力机关，而且所有纳税人、企业、大众传媒、社会经济团体和其他社会组织都对此享有知情权。每位纳税人在办公时间之内，都有权前去查阅，也有权自费复印有关内容。经济行政机关对于这种知情权必须予以尊重，并满腔热情地提供有关方便和条件，如为方便纳税人复印有关内容而购置复印机等。如果纳税人的知情权遭到了经济行政机关的无理拒绝，纳税人有权申请法院强制执行。

　　舆论监督成本低、覆盖面广、社会影响快而深远。因此，经济行政机关应当满腔热情地鼓励和支持大众传媒对其经济行政行为进行经常而有效的监督。新闻记者是党的喉舌，是党代表人民的根本利益而表扬先进、鞭挞丑恶的忠诚卫士。当前，新闻记者在披露违法经济行政行为时，不时受到明目张胆的破坏和干扰。对于这股歪风邪气，党和国家决不能姑息迁就。建议参照处理妨害公务的违法行为的有关政策和法律，严厉查处殴打新闻记者、破坏新闻记者采访工作顺利进行的各类违法犯罪案件。否则，党赋予新闻记者的神圣职责就无法履行，新闻记者的工作热情就遭受挫折，广大企业和人民群众的怨气就发泄不出来。这种状况是该转变的时候了。为确保新闻监督的有效性，新闻监督最好与公权力的监督和公民个人的监督结合起来。另一方面，新闻监督也要依法进行。大众传媒要恪守新闻监督的真实性、客观性、中立性和公正性原则，承担起应有的社会责任。

　　要切实加大权力机关的监督力度，克服权力机关在经济法律监督机制中的监督权威虚置现象。政府是由同级权力机关选举产生的。权力机关当然有权对经济行政权的运作行使监督权。政府的主要负责人还应定期向国家权力机关述职、接受质询。值得注意的是，一些地方的权力机关已经开始强化对政府行政行为的监督，而不再停留在“橡皮图章”的程度上。据1998年3月14日《南方周末》载，1998年1月22日下午，湖南省八届人大常委会召开第二十六次会议，省公安厅厅长、高院院长、工商局局长就本单位乱支乱用预算外资金的情况向人大常委会作了深刻检讨，这三位负责人在答复中都诚恳接受委员们的批评、监督，承认违反一法一条例情况属实，并保证今后不再出现类似问题。委员们对这些答复评价只是“基本满意”，有的委员批评答复和整改不能“就事论事”，应举一反三，引起所属行业的警醒。此外，权力机关还有权对经济组织的违法行为进行监督检查。这对于制止行政权专横，确保经济行政行为的合法性、妥当性和效益性意义重大。

　　九、滥用经济行政权的法律责任要到位

　　经济行政机关的责任，是指经济行政机关在行使经济行政权的过程中，由于拒绝或怠于履行自己所负的法律义务、或者滥用职权而依法承受的、由国家强制力保障的不利后果。经济行政机关的责任制度是我国经济法体系中不可或缺的重要内容。

　　没有牙齿的老虎无法成为百兽之王。经济法律要真正有刚性、有力量，也必须以法律责任作后盾。但当前不少经济法律中，对企业和其他经济组织的法律责任往往规定得面面俱到、天衣无缝，而对于政府滥用经济行政权的法律责任却是躲躲闪闪、语焉不详，即便有规定，也往往是停留在“通报批评或依法追究刑事责任”的抽象提法上。甚至以抽象的、不具有可操作性和法律强制力的“道德责任”、“纪律责任”、“责任感”、和“领导责任制”等提法代替法律责任。过去，固定资产投资规模一再膨胀，重复建设屡禁不止，投资效益差而又差的根本原因在于，法律对那些违反决策程序而胡乱拍板的政府部门和领导者打得不疼、罚得不重，甚至根本就没有什么法律责任。

　　在一定意义上可以说，如果滥用经济行政权的法律责任长期无法到位，那么中国走向经济法治的主要障碍将会是政府而非企业。因此，要真正实现法治行政和政企分开、推进市场经济法治、加快社会主义市场经济体制的建立，必须进一步完善经济行政机关的责任制度，充分发挥法律责任的补偿、制裁和教育功能。

　　政府在行使经济行政权的过程中，拒绝或怠于履行自己所负的法律义务、或者滥用职权的，应当承担相应的民事责任、行政责任与刑事责任。在实践中，这三种法律责任固然应予区分，但要明确：该追究哪一种法律责任，就追究哪一种法律责任，不能以一种法律责任代替另一种法律责任。换言之，违法行政的政府部门所承担的三种法律责任是并行不悖的。所谓“打了不罚、罚了不打”的观点是错误的。对政府法律责任的追究也要贯彻“稳、准、狠”的原则，不能“心太软”。

　　就经济行政机关的行政责任而言，以其对应的权利主体为准，可分为对国家所负的行政责任和对管理相对人所负的行政责任。其中，对国家所负的行政责任又可分为行政处分与行政处罚。在两类责任并存的时候，从切实保护受害人合法权益的角度来说，追究经济行政机关对管理相对人所负的责任处于更加根本、基础的地位。这也是现代法治社会权利本位思想的必然要求。以行政违法行为的表现形式为准，对管理相对人所负的行政责任又分为行政侵权责任与行政违约责任。政府违反了其与经济组织订立的经济行政合同应承担行政违约责任。政府就其侵犯经济组织合法权益、并造成损害的具体行政行为，应当承担行政侵权赔偿责任。

　　政府承担行政侵权赔偿责任的具体行政行为从外延上看，包括：（1）违法实施的行政处罚（如罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物）；（2）违法对财产采取的行政强制措施（如查封、扣押、冻结）；（3）执火明杖地乱征收财物、乱摊派费用、乱化缘的行为；（4）造成财产损害的其他违法行为（如瞎指挥、非法干预商事活动的行为、侵害企业商誉权、商业秘密的行为）。具体行政行为既包括积极的作为，也包括消极的不作为。

　　除了法定的无过错责任原则的适用情形外，如果经济行政机关由于无过错而实施了某一具体行政行为，虽不属于行政侵权行为，不应予以行政赔偿，但仍应予以行政补偿。

　　企业和经济组织遭受的侵害，既可以体现在财产权方面，也可体现在人格权方面。按照我国《国家赔偿法》，目前经济行政机关的行政侵权责任只限于财产权方面，对财产权造成损害又坚持直接损失赔偿原则，拒绝接受实际损失赔偿原则，从而把企业遭受的间接利益损失（即期待利益损失）请求权拒之门外。殊不知，间接利益损失和直接损失一样，也是实际损失，把间接利益损失请求权排斥在外，诚属不公。对此，值得进一步改革。

　　经济行政机关的行政侵权责任与民事侵权责任在产生原因、赔偿义务主体、赔偿范围、赔偿数额的确定方式和司法救济的途径等方面均有不同。二者的区别不容忽视。因此，《民法通则》第121条规定了经济行政机关对经济组织承担民事侵权责任的法律依据，但不能代替《行政诉讼法》第67条规定的行政侵权责任。

　　十、尽快承认和加强法院对抽象行政行为和自由裁量行为的司法审查权

　　鉴于违法的抽象行政行为（包括违反法律的行政法规和行政规章、行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令等）造成的损害从广度上和深度上都甚于具体经济行政行为，自由裁量行为也容易逸出法治框架，有必要谋求相应的法律对策。当务之急是尽快承认和加强法院对抽象行政行为和自由裁量行为的司法审查权。

　　魔高一尺，道高一丈。法院对自由裁量型经济行政行为的司法审查，既需要法院的勇气，更需要法院在公正解释法律和公平原则、综合衡量各种利益关系的基础上发挥法院的司法自由裁量权。只承认经济行政机关的自由裁量权，而否认法院的司法自由裁量权，就无法把经济行政权的行使纳入法律的监督和控制之下。

　　鉴于抽象行政行为与具体行政行为相比具有自身的特殊性，为稳妥起见，确定法院管辖权的原则应当是，各级人民法院有权对同级人民政府及其所属部门的抽象行政行为进行审查，也有权对下级人民政府及其所属部门的抽象行政行为进行审查；但下级人民法院无权对上级人民政府及其所属部门的抽象行政行为进行审查。

　　十一、要加快经济立法步伐，建立健全完备的经济法律体系

　　要充分发挥经济法的推动、保护和规范作用，实现政府、企业、消费者、劳动者和社会经济团体的法律角色定位，必须从中国的市场经济和法治建设的实践出发，大胆借鉴西方市场经济国家先进的经济立法经验，以确认和保护社会主义市场经济体制为价值取向，义无反顾地进行经济法改革，构建门类齐全、结构协调、功能合理、层次分明、动态开放、与市场经济规律相契合、与国际惯例相接轨的经济法律体系。当前，我国经济法仍然存在着两大缺陷：一是为自由公正的交易和竞争创造条件的法律规范还不健全，反垄断法有待出台，反不正当竞争法有待进一步完善；二是涉及宏观经济调控的法律规范还存在空白，当前急需制定计划法、固定资产投资法、产业政策法、国民经济稳定增长法、经济行政指导法、行政合同法、政府采购法、反垄断法等法律。当然，经济立法不可能也不必要就国家干预市场经济活动的每个细节规定得面面俱到。但从总体上看，中国经济法体系应当覆盖政府干预市场经济活动的主要领域和主要环节。

　　通过法律形式确认的部门腐败是最大的腐败。一些政府部门打着法治的招牌，企图运用立法形式把本部门不应享有的权力和利益合法化。建议立法机关在委托政府部门起草法律时，警惕一些政府部门利用立法手段巩固部门利益、争权夺利，确保法律的公正性。政府及其部门起草法律本身的法律角色是行政机关、而非立法机关。倘若立法机关一味鼓励或纵容政府及其部门起草法律，极易导致政府及其部门的行政权力膨胀，甚至有可能使政府侵害公民人权与基本自由、侵害企业商事权利与利益的非法行为或脱法行为合法化，立法机关的立法权也会被行政权吞没。这与我国依法行政、建设社会主义法治国家的目标背道而驰。

　　有鉴于此，从长远看，立法机关应当收回立法草案起草权，亲自起草法律，避免委托政府部门起草法律。中央政府有权制定行政法规，中央政府组成部门有权制定行政规章，但无权起草法律。如果立法机关工作人员专业和编制有限，可委托法学专家起草法律，然后提交立法机关审议。当然，政府及其部门作为成千上万社会利益集团的一种，还可以就法律草案发表意见、甚至与法学家争鸣商榷。建议立法机关对现有法律中包含的某些确认和纵容政府部门腐败的恶法条款进行一次彻底的清理，该废止的，坚决废止。

　　行政机关制定的法律实施细则或实施办法有可能私自塞入部门利益的条款，甚至背离立法宗旨。另外，让行政机关集规则制定权、规则执行权和规则监督权于一身，既不合乎公平理念，也容易滋生腐败。目前立法机关授权国务院或国务院组成部门制定法律实施细则或实施办法的做法亟需改革。经济法律的制定应当尽量详细、具有可操作性，原则上不应依赖于实施细则。否则，经济法律过于原则、抽象、圆滑，就丧失了存在意义。《海商法》是我国唯一一部不需要实施细则的商事法律。这一立法典范应当对今后的经济立法具有启发价值。即使确需制定实施细则，也应当由立法机关自己亲自制定。当然，这并不排除立法机关就某些专业知识向专家和实践部门咨询。此外，在立法机关收回经济立法权之后，立法权必然较以前有所扩张。因此，预防立法机关在立法过程中的腐败又将是一个崭新的课题。

　　十二、当前政府机构改革要按照依法有序地进行

　　现有经济行政机关设置的基本框架，是在长期实施计划经济体制的产物。突出的弊端是政企不分：企业办社会，企业管了政府应当管的事；政府介入企业管理，政府管了企业应当管的事。国有企业长期以来疲于应付庞大繁杂并互相牵制的经济行政机关。这种僵化的经济行政机关运行体制越来越不适应建立现代企业制度和发展社会主义市场经济的要求。根据新一轮的国务院机构改革方案，为尽快摆脱传统经济行政机关体制的束缚，进一步深化经济体制改革，建立社会主义市场经济法治，转变政府职能，中央和地方经济行政机关的改革和精简应当尽快自上而下、积极而又稳妥、有步骤有秩序地启动。

　　综合经济行政机关要改组为宏观调控部门，专业经济行政机关应予调整和减少，执法监管部门应予加强；有的部门要改组成社会中介组织。这都有助于减少政府部门的腐败现象。这次经济行政机关体制的改革必须真正到位，不能走过场、摆花架子，重蹈过去机构改革中穿新鞋走旧路、换新瓶装旧酒的教训。“拆庙”、裁撤机构不是这次改革的全部内涵和外延。经济行政机关的改组、调整，也绝不仅仅是个更换牌子和公章的问题。即使是牌子和公章不需更换的部门，也要按照改革部署进行一次脱胎换骨的改造。不仅各部门经济行政权的范围和内容，而且各部门经济行政权的行使方式、工作作风和精神面貌，都要有些实实在在的进步。

　　改革后各部门经济行政权的界定，既要分工明确、提高行政效率，避免各部门之间由于职能的不当交叉而互相推诿、互相争权；又要互相制衡，避免某一部门的经济行政权过分集中，出现“部门权力垄断”；还要互相衔接，避免出现三不管的问题。

　　要防止一些被裁撤的政府部门违法摇身变成翻牌公司或兼有行政权和商事能力的行政性公司，防止一些专业经济管理部门擅自以母公司或总公司自居，随意把原来归其管理的国营企业捏合成自己的子公司或分公司。行政性公司是我国市场经济发展进程中权钱一体的怪胎。它既有普通商事公司所无的行政权力，又有经济行政机关所无的经济实力，而且把这两者合为一体。对于这一害群之马，企业和人民群众痛恨得咬牙切齿。各级政府负责人必须引起对这一问题的高度重视。要树立这样的观念：不管是谁办公司，都要根据《公司法》和有关法律行事。

　　经济行政机关是典型的窗口服务行业，机关工作人员是人民的忠实公仆和勤务员。在机构改革过程中，所有经济行政机关工作人员应当一如既往地保持良好的风度，做到上岗不骄、留岗不躁、换岗不怨、下岗不馁。下岗或分流的机关工作人员在去企业应聘或开办企业时，应当自觉保守国家机密，遵守市场经济的法律规则，不把自己利益的取得建立在损害国家利益和社会公共利益的基础之上。在机构改革到位之前，被调整和撤销的政府部门必须站好最后一班岗，不得违法行政、怠于或拒绝行政，更不得借机私分小金库和公共财物、侵吞国家财产。

　　十三、“经济手段、行政手段和法律手段”相提并论有违法治精神

　　（一）三个手段相提并论的历史由来

　　党和国家的一些正式文件经常把经济手段、行政手段和法律手段相提并论。例如，江泽民总书记在党的十五大报告中强调：“宏观调控主要运用经济手段和法律手段”。李鹏总理在今年的政府工作报告中也指出，“按照市场经济规律，主要运用经济手段和法律手段，辅之以必要的行政手段，对国民经济进行合理的调节”。

　　类似的提法在我党的正式文件中已经出现多次。党的十二大报告在谈到计划管理的形式时，分别使用了“指令性计划”、“经济杠杆”以及“政策法令和工商行政工作”。之后，《中共中央关于经济体制改革的决定》（党的十二届三中全会决议）指出，“社会主义的国家机构必须通过计划和经济的、行政的、法律的手段对企业进行必要的管理、检查、指导和调节”。党的十三大报告进一步提出，“国家运用经济手段、法律手段和必要的行政手段，调节市场供求关系，创造适宜的经济和社会环境，以此引导企业”。党的十四大报告在表述国家宏观调控的内容时略有变化：“依据客观规律的要求，运用好经济政策、经济法规、计划指导和必要的行政管理，引导市场健康发展”。但《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》（党的十四届三中全会决议）又重新使用了党的十三大报告的提法：“政府运用经济手段、法律手段和必要的行政手段管理国民经济，不直接干预企业的生产经营活动”。此后，“经济手段、行政手段和法律手段”这一词组一直沿用至今。

　　（二）三个手段相提并论所反映的思想认识深化过程

　　笔者认为，我党文件把经济手段、行政手段和法律手段相提并论，有其产生的历史背景，与我国经济体制改革和法治建设的伟大实践息息相关，实事求是地反映了我党对于国家管理国民经济的认识过程。

　　在第一个认识阶段尤其是在计划经济体制下，我党只重视行政手段特别是指令性计划的作用。正如1984年党的十二届三中全会决议所说的，“我们过去习惯于用行政手段推动经济运行，而长期忽视运用经济杠杆进行调节”。

　　在第二个认识阶段尤其是改革开放以来，我党重视学习价值规律和市场经济规律，自觉运用价格、税收、信贷等经济手段引导企业的经营活动。正是由于经济手段对国民经济的成功驾驭，才使得我党最后下决心大力发展社会主义市场经济。

　　在第三个认识阶段尤其是党的第三代领导人上台以来，我党又开始重视法律在调整和规范经济体制改革和国民经济发展中的巨大作用。党的十五大报告又在历史上第一次提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略。

　　（三）三个手段相提并论的弊端

　　无疑，“经济手段、行政手段和法律手段”的提法在我党和我国的改革开放历史上具有重大的理论意义和实践意义。但严格说来，把经济手段、行政手段和法律手段相提并论有违社会主义法治精神，亟待完善。因为：（1）经济手段和行政手段都是法律手段。法治经济不允许存在超法律的经济手段和超法律的行政手段。根据依法治国的要求，政府管理和干预国民经济的行为必须纳入法治化轨道，上升为法律行为，即经济行政行为。而经济行政行为本身就是法律手段。（2）由于政府采用的经济手段实质上是一种特殊的行政手段或行政行为，因此经济手段和行政手段在外延上势必发生重叠，二者的界限有时很难划清，如税收手段、政府采购合同等。（3）把经济手段、行政手段和法律手段相提并论，在逻辑上无法树立法治在市场经济中的绝对权威，容易给党外人士和外国朋友造成我党轻视法治的印象，也容易为我党的对立面攻击我党不真心实意地搞法治，尤其是经济法治留下口实。（4）在我党开始正式提出“经济手段、行政手段和法律手段”的理论时，我党虽然也意识到了法律在国民经济生活中的重要作用，但远不如十余年后的今天更加重视法律和法治，以致于把“依法治国，建设社会主义法治国家”作为我党的治国方略。既然我党第三代领导人对法治的认识比起十余年前又前进了一步，再勉强维持我党在十余年前的提法也有刻舟求剑之嫌，与建设社会主义法治国家的伟大目标极不协调。

　　（四）改进现有三个手段相提并论的政策建议

　　鉴于三个手段相提并论的弊端，建议有关部门在将来起草党和国家的正式文件时，把“经济手段、行政手段和法律手段”的三分法改成“民事手段、行政手段和刑事手段”或者“立法手段、行政手段和司法手段”的三分法。其中，“民事手段、行政手段和刑事手段”的提法体现了我国社会主义法律体系中的三大法律部门（民法、行政法和刑法）以及国家对三大社会关系（民事关系、行政关系和刑事关系）的规制和调整。这里所说的民事关系包括作为特殊民事关系的商事关系，行政关系包括政府对市场经济进行宏观调控的经济行政关系，刑事关系包括国家惩治经济犯罪的经济刑事关系。这一提法的最大特点是要求不同的社会关系由不同的法律部门予以规范。而“立法手段、行政手段和司法手段”的提法则体现了我国三大国家机关即权力机关、行政机关和司法机关在党的正确领导下分工协作，共同规范、引导、调整和管理社会主义市场经济的国家职能。这一提法的最大特点是强调了国家的意志和党的主张的自觉性和能动性。

　　无论是“民事手段、行政手段和刑事手段”，还是“立法手段、行政手段和司法手段”的提法，都比“经济手段、行政手段和法律手段”的提法严谨、科学。

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