增设危险驾驶罪的合理性与正当性

　　公安部部长孟建柱不久前代表国务院向人大常委会建议“在刑法中增设危险驾驶机动车罪，提高交通肇事罪的法定最高刑”。虽然由此就说我国刑法条文马上要增加或修改，还为时过早。但是，此举可以看作是政府对民意的某种回应，以及未来制度建设的先声。孟建柱立法建议引起社会的普遍关注和拥护，我是可以理解的，因为其合理性有三：

　　从社会现实来看，交通肇事频发，群众人身安全得不到保障，民意对危险驾驶机动车的行为深恶痛绝。在高风险社会中，交通工具作为生活组成部分之一，其本身又给生活带来严重威胁！特别是，交通工具作为身份财富的象征，危险驾驶与炫富娱乐连接起来，在当下存在仇官仇富社会心态的情况下，民意容易极端化表达，如果没有宣泄的渠道，就会加剧社会不稳定。

　　从法律规范来看，现有刑法在罪责刑设置方面有不合理之处。我国将交通肇事定性为一般违法行为和犯罪两种，相应有行政处罚和刑罚两个方面的责任机制。但近年来，交通肇事社会危害性逐渐加大，法律规定的量刑却较轻。民意和法律之间的差距和矛盾在个案中给司法机关很大压力。

　　从个案法律适用来看，司法机关对案件定性认识不一致，法律适用不统一，造成刑法的不确定性和不安定性增加，损害了法律和司法的尊严。对醉酒驾驶肇事后造成重大伤亡的，有的地方定为“交通肇事罪”，有的地方定为“以危险方法危害公共安全罪”，其中前者属于通例，后者属于特例。但是，在学理和实践中，把危险驾驶定性为“以危险方法危害公共安全罪”有争议。一方面，刑法权威专家从解释学角度认为，“以其他危险方法”不是泛指任何具有危害公共安全性质的方法。另一方面，即使实践中将醉酒驾驶定性为“以危险方法危害公共安全罪”，由于该罪保留死刑，又会对个案中的犯罪人发生畸重的不公正结果。特别是司法认定上，酒后驾驶和包括飙车在内的危险驾驶行为，既可能在主观上是放任的故意(定“以危险方法危害公共安全罪”)，也可能是过于自信的过失(定“交通肇事罪”)，由于两者界限模糊，查明犯罪人是过失犯罪还是故意犯罪较困难。司法机关在社会压力下对个案的判断总是在三年和死刑之间徘徊，定性不同所带来的量刑巨大反差，亟需要设置一个中间档的罪刑来作为缓冲地带。

　　但是，如果冷静思考，就会发现孟建柱立法建议虽然具有社会合理性和立法正当性，但在具体立法之前，还需要深入研究下述问题，作为立法的前提。即，是否必须采用修改刑法的方式回应民意和司法实践的需要，增设新罪是否能够真正起到立法者所希望达到的威慑行为人以及警示社会的效果。

　　刑法作为社会法制的最后防线，不到万不得已不宜动用，修改刑法需要专业论证。首先，如果不修改，通过对现有刑法条文进行解释，能否弥合现有法律和民意的隔阂。由于交通肇事罪在我国刑法中规定比较抽象，所以最高人民法院2000年就曾出台过《审理交通肇事刑事案件具体应用法律的若干问题解释》，现在能否再通过司法解释这种形式将法律规定以及司法适用方面出现的问题予以解决。另外，能否通过行政法规和规章的严惩性规定起到预防作用。2010年4月初，公安部修订施行了《机动车驾驶证申领和使用规定》，对酒后驾驶，高速公路倒车、逆行、掉头，使用伪造、变造机动车牌证等严重违法行为作了加重处罚的规定，并提高了相应的违法记分分值。孟建柱给人大常委会报告中，也说将研究增加拘留处罚措施，提高财产罚、资格罚幅度。有数据证明，由于重点整治，从去年8月至今全国因酒后驾驶导致交通事故起数、死亡人数与去年同期相比分别下降32.7%、36.6%。这说明通过改变行政法规和规章，强化执法环节，即使不修改刑法，达到预防和惩治目的也是有可能的。

　　其次，如果要修改刑法，怎样修改还需要精细论证。如果说以往把交通肇事罪确定为结果犯起不到作用，那么按照国外境外的立法例，将危险驾驶机动车确定为危险犯或者行为犯，又应该如何设置刑罚？如何与行政处罚衔接？都需要详细专业的论证。

　　再次，需要通盘考虑设置新罪的成本和收益。造成酒驾日益严重的原因很多，法律不完善仅仅是危险驾驶的间接原因之一。新罪是否能够真正起到立法者所希望达到的威慑行为人以及警示社会的效果？仅仅通过立法或者法律方式来使得该行为锐减，恐怕不可能。而且会不会带来更大的人权隐忧？

　　因此，我认为社会关注拥护设立危险驾驶罪的立法建议，固然可以理解，但是刑法的修改需要详细论证，将行为犯罪化更要特别慎重。

褚宸舸